基本案情
2017年9月21日，深圳市市场稽查局通过互联网风险监测系统发现，深圳深银联投资管理有限公司(以下称深银联公司)涉嫌冒用国家中央事业单位名义开展商业活动以及虚假宣传。
初步调查结果显示，深银联公司成立于2012年12月21日，公司法定代表人为胡某，注册有名称为“中国网络信贷银行网”的网站，网站备案许可证号为粤ICP备13014362号。深银联公司开设名为“乾壹金服”的互联网借贷平台，并在湖北、湖南、山东、安徽、贵州、广东、广西等十几个省、自治区的50多个地市开设网点。
2017年9月22日，深圳市市场稽查局对深银联公司进行现场检查，证实当事人使用“国务院国资委商业信用中心”等名义开展商业活动，在公司前台悬挂的牌匾及网站上使用上述字样。当事人经营现
场还使用 标识及“深银联Deep Union Pay”字样，涉嫌侵犯银联商标专用权。
深圳市市场稽查局领导高度重视此事，设立深银联专案组，确立了虚假宣传和商标侵权两个办案方向。2017年9月底，市场稽查局分别向商业信用中心及中国银联股份有限公司去函，通报初步调查情况，并调取有关证据。
2017年10月17日，中国银联股份有限公司向深圳市市场稽查局递交正式投诉书，提出商标侵权以及侵犯“银联”企业名称权的不正当竞争行为两项指控。
2017年11月中旬，深银联专案组远上北京，到商业信用中心做案件调查。经了解，商业信用中心是国务院国资委主办、中央编办批准设立的国家中央事业单位。中心向办案人员说明情况，并出具相关证明文件。据此，专案组查清了当事人虚假宣传的事实。
12月初，专案组继续深入调查与深银联相关联的其他公司的情况，补充了证据，搭建起完整的证据链条。
目前深圳市市场稽查局已对此案作出行政处罚决定书。
根据《商标法》《商标法实施条例》以及相关司法解释的规定，深圳市市场稽查局认定当事人构成《商标法》第五十七条第(二)项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”商标侵权行为，作出罚款25万元的行政处罚。
对于当事人侵犯“银联”企业名称权的行为，深圳市市场稽查局在权衡考虑企业名称注册的行政许可行为与反不正当竞争行政执法的衔接后，出于打击“傍名牌”、全面维护权利人形象和声誉的考虑，依据《企业名称登记管理实施办法》第四十条和第四十一条的规定，责令当事人30日内变更企业名称，变更后的企业名称不得带有“银联”字样。
深圳市市场稽查局同时认定，当事人未经授权擅自使用国家中央事业单位的名义开展商业活动，构成1993年《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为，并适用第二十四条作出罚款20万元的处罚。
定性分析
(一)商标侵权的认定
经查，中国银联股份有限公司注册有第4895750号 商标，核定使用服务为第36类金融服务、金融信息、金融咨询等，有效期自2009年5月14日至2019年5月13日止。
中国银联股份有限公司注册有第1955091号商标，核定使用服务为第36类金融服务、金融信息、金融咨询等，有效期自2000年11月28日至2012年11月27日止。该商标经核准续展至2022年11月27日。
当事人在经营场所使用 标识与“深银联Deep Union Pay”字样，在签订的互联网金融平台使用许可协议书中使用“深银联”字样以及标识。
根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条的规定，网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。此类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。本案当事人成立互联网借贷平台，从事互联网借贷业务。因此，当事人开展的业务属于金融服务、金融信息、金融咨询，与中国银联股份有限公司的两件注册商标同属于第36类。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
法释〔2002〕32号第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，当事人使用的标识为和，而权利人的注册商标为以及。当事人在公司前台使用的 标识与权利人的 组成结构、整体布局相似，文字部分的深银联与银联、Deep Union Pay与Union Pay相似，以相关公众的一般认知为标准，当事人使用的上述标识与权利人注册商标构成近似。同理，当事人在合同中使用的标识与权利人的商标近似。“深银联”与“银联”仅有一字之差，核心含义一致。基于商标知名度极高，相关公众在称呼上述商标时大多呼叫为银联，以相关公众的一般认知为标准，当事人使用的涉案标识及文字与权利人的第4895750号、第955091号注册商标构成近似。
根据《商标法》第五十七条第(二)项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于商标侵权行为。综上，本案当事人在相同的金融服务上使用与中国银联股份有限公司注册商标近似的标识，容易导致混淆，应认定构成商标侵权行为。
在认定当事人的行为构成商标侵权后，还需要认定当事人的违法经营额作为行政处罚罚款的依据。
《商标法》第六十条规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。
根据《商标法实施条例》第七十八条的规定，计算《商标法》第六十条规定的违法经营额，应考虑下列因素：(一)侵权商品的销售价格；(二)未销售侵权商品的标价；(三)已查清侵权商品实际销售的平均价格；(四)被侵权商品的市场中间价格；(五)侵权人因侵权所产生的营业收入；(六)其他能够合理计算侵权商品价值的因素。
本案当事人在经营场所的牌匾及合同文本中使用侵权标识，属于服务性商标使用，无法判定侵权行为与公司营业额之间的关联关系，因此其商标侵权违法经营额无法计算。当事人使用侵权标识时间长，范围广，涉及全国十几个省区，并试图将侵权标识注册为商标，在被商标局驳回后仍继续使用，主观恶意明显。因此，深圳市市场稽查局依据《商标法》第六十条第二款，作出罚款25万元的行政处罚。
(二)虚假宣传的认定
当事人使用带有“国务院国资委商业信用中心”字样的牌匾，涉嫌虚假宣传，对该行为的认定主要考虑两个要点。
1.牌匾是否构成广告，适用《广告法》第二条还是1993年《反不正当竞争法》第九条的问题。
《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”
1993年《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”
从《广告法》第二条可以看出，判定是否属于广告需要考虑三点：有固定的载体、以商业获利为目的以及是一种商业推广活动。在本案中，当事人悬挂牌匾和官方网站“企业荣誉”部分含有虚假内容，符合有固定的载体和间接以获利为目的，但这主要是企业自我介绍，不属于主动的商业推广活动，因此不宜认定为广告，以1993年《反不正当竞争法》第九条定性更为准确。
2.适用1993年《反不正当竞争法》，还是适用2017年修订的新《反正不正当竞争法》的问题。
根据适用违法行为发生时的法律的原则，由于本案当事人违法行为发生在2016年9月，且当事人在执法部门调查后将牌匾和网页内容撤下，违法行为在2018年1月1日新法生效前已终止，本案应适用1993年《反不正当竞争法》。
当事人未经授权，擅自使用国家中央事业单位的名义开展商业活动，构成1993年《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传的不正当竞争行为。当事人不规范使用“国务院国资委商业信用中心”的名称并将国徽用于商业用途，造成不良社会影响和严重后果，深圳市市场稽查局依据1993年《反不正当竞争法》第二十四条的规定，作出罚款20万元的行政处罚。
(三)侵犯企业名称不正当竞争行为的认定
对一般公众而言，综合考虑银联商标和字号的知名度、当事人突出使用“深银联”字样以及侵权标识的行为，当事人故意将权利人具有极高知名度的“银联”字号登记为企业字号，具有明显的“傍名牌”的主观故意，足以使相关公众产生误认，侵犯了中国银联股份有限公司的合法权益。
根据《商标法》第五十八条的规定，将他人的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。从本案案情看，如果按照2017年修订的《反不正当竞争法》第六条和第十八条处理，执法机关可以计算当事人违法经营额并依法处罚，同时由原企业登记机关变更违法企业名称，一次性落实行政处罚和企业名称更正，能够较好地保护权利人的合法权益。由于本案违法行为发生在新《反不正当竞争法》生效前，因此只能考虑1993年《反不正当竞争法》的规定。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“企业名称”。适用法释〔2007〕2号对本案中“深银联”企业名称侵犯“银联”字号权的情形定性较为贴切。
适用1993年《反不正当竞争法》会出现一个困境，即虽有定性条款却没有对应罚则。如果依据第五条第(三)项定性，对应的处罚条款为第二十一条，即“经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。”然而此前引用过的《商标法》第五十八条，又转致适用《反不正当竞争法》，属于循环转致，还是不能解决没有罚则的问题。《产品质量法》的相关规定在第五条，即“禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址”。本案中深银联公司有合法工商登记，且一直使用本公司的企业名称和字号，不存在冒用他人厂名的情况，该法条亦不适用本案。
综上，依据1993年《反不正当竞争法》只能以第五条第(三)项定性，但没有相应的法律条款可以处罚。
在查阅工商登记的有关法律法规之后，办案人员注意到《企业名称登记管理实施办法》，其中第四十条规定：“各级工商行政管理机关对在本机关管辖地域内从事活动的企业使用企业名称的行为，依法进行监督管理。”第四十一条规定：“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”依据这两条规定，深圳市市场稽查局对于企业名称具有监督管理权限，且可以对不适宜的企业名称予以纠正。经讨论，该意见得到局案审会的认可和通过。
最终，深圳市市场稽查局依据1993年《反不正当竞争法》第五条第(三)项定性，认定当事人构成侵犯“银联”企业名称的不正当竞争行为，依据《企业名称登记管理实施办法》第四十条、十一条的规定，于2017年12月18日发出责令改正通知书，责令当事人在30日内变更企业名称，变更后的企业名称不得带有“银联”字样。
思考及启示
(一)主动出击，切实维护企业合法权益
本案中，执法人员敏锐地在执法现场发现了商标侵权的线索，并及时固定证据。深圳市市场稽查局领导高度重视，第一时间将情况通报给中国银联股份有限公司。2017年10月，中国银联法律部负责人来到深圳递交投诉书，并对深圳市市场监管部门主动发公函告知商标侵权情况并提供相关证据，以便于权利人维权的行为给予高度赞赏。
2018年1月，中国银联股份有限公司向深圳市市场监管委发来感谢信，并向市场稽查局赠送锦旗。
(二)执法为民，重拳打击“傍名牌”
根据国家工商总局2017年7月印发的《企业名称禁限用规则》第二十七条的规定，企业不得使用工商总局曾经给予驰名商标保护的规范汉字作同行业企业名称的字号，企业名称登记注册与反不正当竞争衔接问题在增量的商事登记中得以有效解决。但是，在存量企业中这个问题依然存在，如何解决是实务中的难点。
这起案件就是一个突出的例证：当事人注册成立于2012年，其注册登记受法律保护；但是，当事人突出使用“深银联”字样和侵权标识，故意造成混淆误导，具有“傍名牌”的主观故意，构成不正当竞争行为。此类“傍名牌”行为在现实中具有一定普遍性，在执法实践中存在两个难点：1.工商登记制度与行政执法衔接冲突的问题，如果执法部门予以处罚，有越权的风险。2.假如执法部门依据1993年《反不正当竞争法》第五条认定构成使用他人企业名称，又陷入循环转致、找不到对应处罚条款的困境。
办案过程中也有一种观点认为，此案可以根据《企业名称登记管理实施办法》第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，让权利人向工商行政管理机关(深圳市企业注册局)提起企业名称争议，由工商登记主管机关依法作出处理。从办案角度而言，这不失为一种合法、稳妥的办法。但笔者不认可这种观点。一方面，执法机关面对不正当竞争违法行为，不能依法作出定性和处理，有损法律权威和政府部门公信力；另一方面，企业名称登记异议程序比较长，达半年之久。执法部门处理一遍，工商登记部门再处理一遍，程序烦琐对权利人是一种二次伤害。
深圳市市场稽查局局长吴兵曾说：“要把老百姓和企业的事当成自己的事来处理。”面对权利人被侵害的无奈以及对公正执法的殷切期待，深圳市市场稽查局本着执法为民的宗旨，依据1993年《反不正当竞争法》第五条定性，同时依据《企业名称登记管理实施办法》第四十条、第四十一条发出责令改正通知书，要求当事人变更企业名称，且变更后的企业名称不得带有“银联”字样，有力维护了企业的合法权益。
(三)联动处置，维护金融市场稳定
本案中，当事人使用“国务院国资委商业信用中心”的名义开展商业活动，容易误导公众，引发互联网金融经营风险。深圳市市场稽查局主动出击，在当事人挂牌半年、尚未开展一单业务前，便依法查处，有力地维护了政府公信力。
在办案过程中，鉴于互联网借贷平台的特殊性质，深圳市市场监管局联合深圳市金融办、深圳市公安局、人行深圳中心支行、深圳市银监局等部门，在2017年9月各自依职权对当事人实施监管或执法检查，实现监管执法联动、跨部门协调配合，依法稳妥处置可能存在的社会风险。2018年1月，深圳市市场监管委将处罚情况向深圳市金融办作出通报。□深圳市市场稽查局市场稽查处 尹敬辉
相关链接
《反不正当竞争法》
(1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订)
第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；
(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
第十八条 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。
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