阅读提示
2017年7月17日，习近平总书记在主持召开中央财经领导小组第十六次会议时强调，要完善知识产权保护相关法律法规，提高知识产权审查质量和审查效率；要加快新兴领域和业态知识产权保护制度建设；要加大知识产权侵权违法行为惩治力度，让侵权者付出沉重代价。2018年3月5日十三届全国人大一次会议上，国务院总理李克强作《政府工作报告》时指出：“强化知识产权保护，实行侵权惩罚性赔偿制度。”那么，知识产权领域的惩罚性赔偿制度究竟指的是什么?我国知识产权法律法规是如何规定惩罚性赔偿制度的?司法实践中适用情况如何?围绕以上问题，华东政法大学两位学者发表了自己的看法，希望对广大读者有所启发。
惩罚性赔偿(punitive damages)在《布莱克法律辞典》中被定义为“当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，(法庭)所判处的超过实际损害的部分；其目的在于通过处罚做坏事者——或以被估计的损伤作例子对其他潜在的侵犯者——产生威慑”。惩罚性赔偿制度起源于1763年英国法官卡姆登勋爵在Huckle v.Money 一案中的判决，是与补偿性赔偿制度相对应的侵权损害赔偿制度。适用惩罚性赔偿时，法院会判决侵权行为人承担的赔偿金数额超过权利人实际损失金额，或判处“超过补偿性赔偿以外的赔偿”。在知识产权领域，对知识产权侵权行为实行惩罚性赔偿，是指当个人或组织以肆意、故意或放任的方式侵犯知识产权所有者权利而导致其遭受损失时，司法机关判定侵权者需要承担超出实际损害之外的赔偿。
我国知识产权惩罚性赔偿制度现状
(一)我国知识产权惩罚性赔偿的立法现状
2013年修改、2014年5月1日起施行的《商标法》第六十三条第一款规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”此条款确立了我国商标领域的惩罚性赔偿规则。
专利、著作权领域有无确立的惩罚性赔偿制度，学界颇有争议。实际上，《专利法》《著作权法》的最新修订草案中，已经出现了有关惩罚性赔偿的条款。国务院法制办2014年6月公布的《著作权法(修订草案送审稿)》(以下简称著作权法草案)第七十六条第二款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”2015年12月公布的《专利法(修改草案送审稿)》(以下简称专利法草案)第六十八条第一款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”可见，在知识产权领域全面推行惩罚性赔偿制度是我国知识产权制度发展、全面提升知识产权保护水平的大势所趋。
实际上，虽然上述两份草案尚未通过，但并不意味着我国的专利与著作权领域不存在惩罚性赔偿。从学理出发，只要是超越补偿性的赔偿，即是一种惩罚性赔偿。由于我国早先的立法并未直接对知识产权惩罚性损害赔偿作出规定，因此在司法实践中，法院往往依据法定赔偿的相关规定实现惩罚的功用。例如，《著作权法》第四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
(二)我国知识产权惩罚性赔偿的司法现状
在我国司法审判实践中，知识产权侵权损害赔偿数额偏低的问题一直备受关注。近年来，随着知识产权侵权案件数量不断增加，知识产权保护工作面临巨大挑战。《著作权法》《专利法》中惩罚性赔偿制度的缺位，与严厉打击侵害知识产权行为的需求不相适应。为确保损害赔偿数额与侵权行为情节相适应，体现惩罚性法定赔偿的案件在司法实务中大量出现。
在专利领域，为达到惩戒侵权人的目的，法院往往依据《专利法》第六十五条第二款的法定赔偿条款作出具有惩罚性质的判决。例如，在原告兄弟工业株式会社诉被告某机电公司侵犯专利权案中，上海知识产权法院在判决中认为，无法依据原告主张的计算方法准确计算侵权获利，但在案证据已经显示被控侵权产品型号较多，侵权持续时间较长，被控侵权产品销售金额较高。在此情况下，法院认为综合在案证据可以认定被控侵权产品获利已远超100万元，综合考虑涉案专利对于产品获利的贡献率，对被告的侵权获利酌定为500万元，同时对原告主张的合理开支50万元予以支持。这样的判决思路与结果，体现出法院打击故意侵犯专利权行为的决心。
在著作权领域，同样存在大量体现惩罚性赔偿的案例。例如，在原告深圳市腾讯计算机系统有限公司诉被告暴风集团股份有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷系列案件(注：六期节目分为六个案件)中，北京市石景山区人民法院一审判决认定被告在未经授权的情况下，在暴风网站上播放《中国好声音(第三季)》前六期节目构成侵权。由于被侵权人所受损失和侵权人获得的利益无法确定，法院采用法定赔偿数额条款判赔。法院综合几方面因素确定赔偿数额，包括《中国好声音(第三季)》具有很高的知名度、影响力和极高的商业价值；暴风公司在中国版权保护中心多次发出预警通知的情况下，仍然在涉案节目热播期间实施侵权行为，主观恶意非常明显；暴风公司通过实施侵权行为违法获利数额较大等。法院在判决书中指出：“为弥补权利人的经济损失、惩戒恶意侵权行为，酌定赔偿数额为100万元。”在二审中，北京知识产权法院对该判决予以维持。判决书中对于“惩戒恶意侵权行为”的直接陈述，充分体现出在《著作权法》缺乏惩罚性赔偿专门条款的情况下，法院为鼓励权利人维权，阻却恶意侵权行为，利用法定赔偿中的自由裁量权实现最大化正义的实践。
在原告霍尼韦尔国际公司诉被告御逊公司侵犯商标权案中，上海市闵行区人民法院一审审理后，综合考虑涉案注册商标的知名度，御逊公司侵权行为的性质、过错程度、经营规模、侵权商品的数量、销售价格等因素，酌情确定赔偿原告经济损失及合理费用8万元。一审判决后，原告以赔偿金额过低为由提起上诉。上海知识产权法院综合考虑相关因素后，改判御逊公司应承担包括合理费用在内的侵权赔偿数额为30万元。相关因素包括：1.涉案商标具有较高知名度；2.御逊公司生产、销售的产品先后被工商和市场监管部门查处3次，涉及湖南和江苏两省，持续数年时间，侵权情节严重；3.涉案侵权产品系汽车配件，销售价格远低于霍尼韦尔国际公司的产品，质量难以保证，可能威胁车辆驾乘人员及社会公众安全；4.权利人协助工商和市场监管部门调查侵权源头所支出的调查、公证等费用属于合理费用。法院在判决中对侵权人的主观状态、侵权情节等进行了认定，惩罚性质十分清晰。
虽然在以往的司法实践中，大量的法定赔偿发挥了作用，但并不能替代惩罚性赔偿。一方面，法定赔偿额有限制，不足以实现对权利人更强有力的保护；另一方面，法院对法定赔偿拥有较大的自由裁量权，导致有的案件中法定赔偿额畸高或畸低，存在同案不同判的现象。因此，笔者认为，应当制定完备的惩罚性赔偿制度，还原法定赔偿的本质，以维持司法的稳定性。
2013年《商标法》修改后，商标领域的惩罚性赔偿有了法律支撑。前不久北京知识产权法院二审判决的FILA案就给予商标恶意侵权人重重一击。这一判决极大地震慑了商标恶意侵权人，充分体现出惩罚性赔偿的制度价值。
通过上述案例可以看出，不论是尚没有成文条款的著作权、专利领域，还是已有明确法律规范的商标领域，惩罚性赔偿在我国司法实践中已有充分体现。笔者认为，我国应进一步完善惩罚性赔偿制度，细化判罚规则，适当减轻权利人的举证责任，增加侵权者的违法成本，在潜在侵权者心中产生震慑效果，从而充分维护知识产权权利人的合法利益和社会公共利益，并且与现有知识产权保护制度的适用相协调。
知识产权惩罚性赔偿的适用条件
对于知识产权惩罚性赔偿的构成要件，学界存在多种不同观点，主要有以下几种：
1.以“侵权人故意”“严重侵权后果”以及“权利人提出申请”为适用条件。
2.以“故意”与“受害人申请”为适用条件。
3.侧重主观要件，即由侵权人的主观状态决定是否适用惩罚性赔偿，而侵权行为所造成的客观损害结果决定适用何种数额的惩罚性赔偿。主观要件，包括“故意侵权”和“恶意侵权”两种状态，即以“故意”或“恶意”为构成要件。
4.以“恶意”和“严重后果”的存在为前提。
可见，对于知识产权惩罚性赔偿的适用条件，目前仍然众说纷纭，没有统一标准。
(一)知识产权惩罚性赔偿对侵权者的主观过错要求
在我国的立法层面，《商标法》第六十三条第一款规定的惩罚性赔偿要件为“恶意”“情节严重”，著作权法草案规定的要件为“两次以上”“故意”，专利法草案规定的要件为“故意”“侵权行为的情节、规模、损害后果等”。
以上3份文本均对侵权人的主观状态作出规定，但用语并不统一，“恶意”与“故意”混用，可能导致公众理解上的混乱。
从中文的语言习惯看，“恶意”的恶性程度应高于“故意”。故意是指行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务却仍然有意为之的一种主观心理状态，包含明知与欲求两个要素。恶意是指不良的居心，坏的用意。“故意”与“恶意”这两个概念在我国现有知识产权法律体系中都有使用，两者间不是非此即彼的关系。
关于“恶意”程度，笔者试举两例：一是当被诉侵权人收到权利人的警告函并知道(无论是事先知道或是收到警告函并调查后才知道)自己的行为侵犯他人知识产权后，仍继续实施侵权行为的，二是明知自己的行为侵犯知识产权而伪造、毁灭证据，掩盖其侵权行为的。
在现实的商标案件中，法院并不必然要求被判处惩罚性赔偿的侵权行为达到上述恶意程度。同时，若将“恶意”解释为恶性程度更高的一种主观故意，又会出现《商标法》对于惩罚性赔偿的主观要件要求高于《专利法》《著作权法》的情况。因此，笔者认为，针对知识产权惩罚性赔偿立法不同法条中出现“故意”和“恶意”两种用语的情形，应基于立法目的解释。在适用《商标法》第六十三条第一款时，应将“恶意”扩大解释为包含一般故意程度在内的主观状态，但不宜扩大解释到包含重大过失在内的主观状态。同样，著作权法草案要求的“两次以上故意侵犯著作权或者相关权”，也排除重大过失的存在空间。
对于专利法草案中的“故意”应如何解释，笔者试作如下分析。
《美国专利法》目前对于适用惩罚性赔偿的门槛是根据Seagate案所确立的“轻率”标准。《布莱克法律词典》对于“recklessness”(轻率)的定义明确为“行为人可能预见其行为的结果但并不希望该结果的发生”。因此，“轻率”更近乎于重大过失，并非完全属于故意的范畴。我国专利侵权损害赔偿制度的引入来源于美国，专利法草案中将专利侵权加重赔偿的适用仅限于侵权者“故意”的情形，这与《美国专利法》设定的门槛不同。因此，笔者认为，我国《专利法》对于惩罚性赔偿的适用不应严格限于“故意”，否则不符合惩罚与过错相适应的原则。
(二)适用惩罚性赔偿的关键因素并不一定在于“侵权行为的情节、规模、损害后果”
对于惩罚性赔偿的适用是否以侵权行为的情节、规模、损害后果为构成要件，应从惩罚性质本身出发进行考量。
惩罚性赔偿制度的价值在于威慑和阻吓故意侵权人，针对的是侵权者的主观状态而非客观行为。对于情节严重、规模大、损害后果严重的善意侵权人，如果其能举证证明已尽到合理的注意义务，对其施以惩罚性赔偿显然与立法目的相悖。在1991年的Beatrice食物公司诉New England印刷公司案中，美国的地区法院主要基于侵权规模而判决加重赔偿，但联邦巡回上诉法院推翻了地区法院加重赔偿的判决，并强调加重赔偿仅用于对侵权者过错的惩罚。
当然，侵权者的主观因素虽是最终标准，但对其判断在一定程度上仍需要客观行为加以辅助证明。客观因素的确可能对主观因素的判定存在些许影响，不过作用非常有限。
因此，“侵权行为的情节、规模、损害后果”是适用知识产权惩罚性赔偿的充分不必要条件。情节严重、规模大、损害后果严重的侵权者如果没有主观过错，不应适用惩罚性赔偿；仅有主观过错，但侵权行为没有导致损害后果的，无法适用赔偿制度；只有存在主观过错(情节、规模等可以作为判断主观状态的参考)，导致损害后果且不属于过分轻微的，才可以适用惩罚性赔偿。因此，适用惩罚性赔偿的关键因素并不是“侵权行为的情节、规模、损害后果”。
(三)具有可靠性的律师意见可以作为过错抗辩的依据
针对传统侵权行为，只有事实认识错误才能作为过错抗辩的依据。而在专利领域，大多数专利侵权的认识错误属于法律认识错误，如侵权者认为涉诉专利权没有满足三性要求而无效，或被控侵权产品、方法没有落入专利权利要求的保护范围之中。
实际上，将专利侵权的判断错误在一定程度上纳入否定过错的抗辩存在合理性。专利侵权不同于传统侵权，判断专利侵权需要高度的专业知识，且其具有较高的主观性(如判断专利的等同侵权或专利创造性)，甚至许多专利问题存在法律争议，专业的法律意见极可能“失之毫厘，差之千里”。究其根本，是因为知识产权法本身就是公共政策追求利益平衡的产物，离人们日常生活的经验和常识存在一定的距离。允许专利领域的法律认识错误存在，也是为了推动科学技术的创新与运用。在版权领域，美国司法实践也在一定程度上承认法律认识错误的过错抗辩(如关于合理使用原则的认识错误，关于首次销售原则的认识错误)。
具体而言，善意相信“规避设计”可以作为过错抗辩的依据。所谓善意相信规避设计，即指被控侵权产品来源于对专利产品的借用或“抄袭”，但被控侵权者善意地相信其“规避设计”没有落入专利权保护范围，此种情形可以免于惩罚性赔偿。该抗辩理由是否成立，主要依赖于是否存在在先的律师意见。该律师意见必须具有可靠性且侵权者必须合理、善意地依靠律师意见。因此，笔者建议我国在引入专利侵权惩罚性赔偿之后，可以借鉴美国经验，完善专利侵权过错认定方法，更好地实现对专利权人的保护与公共利益之间的平衡。
结 语
惩罚性赔偿制度的进一步确立，符合中国目前加强知识产权保护的总体目标，可以有效惩戒和威慑侵权人，预防知识产权侵权，鼓励创新、创造。《商标法》对惩罚性赔偿制度的确立具有重要意义，尚未出台的新《著作权法》和《专利法》中落实惩罚性赔偿的条文也是加大知识产权保护力度、促进法治进步的必由之路。同时，厘清知识产权惩罚性损害赔偿的适用条件，保持知识产权制度的体系化，也是不应忽视的问题。
□华东政法大学 张婉清 阮开欣
当前位置：
