<P style="line-height: 180%"> 广告如果运用得当，发挥出色，可能起到出奇制胜的效果。但是,如果攻击性太强，误导消费者，虽然没有直接地指向某些竞争对手，也有可能惹上“官司”。</P><P style="line-height: 180%"> 案件基本情况<BR> <BR> 1998年3月，智慧名堂公司为其经营的“NOVA百脑汇资讯广场”做宣传和招商，内容为“现在买电脑马上就后悔!NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价”；又使用广告宣传车，以流动的方式，在中关村地区向公众散发印有“现在买电脑绝对后悔，NOVA百脑汇资讯广场5月开幕”词句及“NOVA百脑汇资讯广场”优惠待遇的有奖问卷。<BR> 柏安公司认为，这些不当广告宣传不仅错误地引导消费者，还严重损害了自己的商业信誉和商品声誉，构成了不正当竞争，并且给自己造成了损失。请求法院判令智慧名堂公司停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿经济损失7万元及商誉损失3万元并承担柏安公司因诉讼支出合理费用和本案的诉讼费。<BR> 被告智慧名堂公司答辩称：百脑汇本身不卖电脑，而是通过向入驻百脑汇的厂商、零售分销商提供专业的营销服务、专卖场管理和资源整合服务，向消费者提供购前培训和售后服务等，经营一个“现代化电脑大卖场”，与柏安公司不存在竞争，更无不正当竞争可言。在公共汽车上使用的广告语，是为了引起更多消费者的注意，替入驻的厂商先吸引人潮。“惊喜价”则是基于电脑产品性能不断提高而价格却不断下跌的事实而提出的。因此，被告的行为不构成对原告的不正当竞争，柏安公司所述与事实不符，不同意柏安公司的诉讼请求。</P><P style="line-height: 180%"> 本案法律分析<BR> <BR> 1．“NOVA 脑汇”的广告词误导<A href="http://www.epqqz.info/">软陶公仔</A>了消费者。被告针对“现在买电脑马上就后悔!NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价”的广告词是根据IT产业公认的摩乐定律而提出的，即：每18个月电脑产品的性能上升一级，而价格则降低一半，消费者购买电脑始终处于后悔的状态之中，其广告宣传并未误导消费者。但是，“NOVA百脑汇”的广告词却是明确地向消费者传递这样的信息：现在在中关村买电脑马上会后悔，5月份“NOVA百脑汇”开业后到那儿去买电脑就有“惊喜价”。显然这是把"NOVA百脑汇”排除“自然降价”法则之外。误导消费者的事实清楚。<BR> 2．"NOVA 脑汇”的广告词构成虚假宣传。由于被告在法庭审理过程中，未能提供消费者5月份前在中关村地区购买电脑类产品时，价格高、服务次、绝对后悔及五月份后到被告开办的百脑汇电脑商城购买电脑类产品，一定价格低、服务良的证据。因此，被告这种无事实依据的广告构成虚假宣传。<BR> 3．被告的行为构成不正当竞争。一审法院认为，被告这种无事实依据的虚假广告宣传，目的是使消费者产生“现在买电脑绝对后悔，5月份到被告开办的百脑汇电脑商城买电脑，享受惊喜价，一定满意”的误解，从而误导了消费者在中关村地区购买电脑类产品的行为，损害了原告的商业信誉和商品声誉，被告的行为构成不正当竞争。该案在二审审理中，被告智慧名堂公司对其行为引起的纠纷向柏安公司表示歉意。被告支付柏安公司28000元并承担了该案一、二审的诉讼费及相关费用。<BR> <BR> 针对“虚假广告条款”关于虚假广告判断标准的问题，有学者提出，将“引人误解的虚假宣传”作为虚假广告的判断标准已不足以全面客观地体现《反不正当竞争法》的立法目的，应将其修改为“引入误解或者虚假的宣传”。还有观点甚至认为应当取消“虚假”这一限定词，直接规定“引入误解的宣传”为非法。第三种意见是，认定虚假广告的构成，不必考虑广告内容是否真实，而只需审查两个要件，第一是以商业竞争为目的；第二是足以引入误解。只要整体看来足以引入误解的商业性广告，均应认定为虚假广告。司法实践中，第三种意见很具有借鉴意义，这是业界要注意的。</P><P style="line-height: 180%"> 对广告界的几点建议<BR> <BR> “严格地说，只是对定理、定律中的部分语句断章取义地予以使用，可以以来对事实予以充分表述为由予以禁止，但是否存在这样一种可能：抛开摩乐定律的真实性与权威性，即使摩乐定律作为一个公知的定理和定律在广告中被全部使用，仍可以以其非正当地使用足以致人误解为由认定其为虚假广告?”结合本案总结几点建议，供广告界参考。<BR> 对定律、定理和规律的使用要律，进行非客观的利用，即便是事实的全部甚至是公认的定理和结论，一旦在广告中被不正当地使用，仍然导致广告整体的引人误解，应当予以禁止。所对定律、定理和规律的使用要正当，这是问题的关键。<BR> 2；攻击性的比较广告最容易发生纠纷。步步高无绳电话的广告词是“步步高无绳电话，方便千万家”，这是业界人士非常熟悉的。TCL无绳电话新品牌“美之声”的广告词为“无绳电话不清晰，方便又有什么用”。这一攻击性很强的比较广告，一时间引起传媒普遍关注。相比较而言，“方便谁都做得到，声音清晰更重要”的攻击。性，就要淡化得多。从实践效果来看，带有很强攻击性的比较广告，其效果并不看好，而且还很容易产生纠纷。从法律责任的角度考虑，要尽最大的可能避免比较广告的攻击性。这是因为，如果不注意这一问题，就很难保障所做的广告宣传不带有“贬损他人，抬高自己”的色彩，纠纷的产生也就自然而生。<BR> 3．要重点把握，不能误导消费者。“海尔手搓式洗衣机”推出后，松下爱妻号上市，广告词是：“专业护理，胜于手洗”。相信这则广告词，对海尔手搓式洗衣机还是有一定的冲击的。但是，却很难说这则广告词有明显的攻击性。应当说，这则广告词是成功的。其实，比较广告不仅可以从广告说法和广告文案上人手，还可以从品牌内涵、广告定位和行业概念等方面加以突破并加以改变。虽然在实践过程中存在很多“技术性”的操作问题，但是如果能够重点把握不使消费者产生误解，就会在很大程度上甩下“无所适从”的创作包袱，充分地利用比较广告这一有效的市场策略。 口李德成转载<BR>
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