一、仿冒装璜行为的处理
一般而言，商标和装璜是有严格区别的。商标的作用主要是区别不同的生产者和经营者，而装璜只是商品包装上的装饰，目的在于说明、美化商品，吸引消费者购买。随着市场竞争的日益激烈，商品生产者、经营者不再单单依靠“以质取胜”来拓展市场，商品包装装璜也越来越受到重视。一种商品要在市场上取得优势，除了内在的良好质量和广告宣传以外，商品的包装装璜也起着很重要的作用。某些商品的独特包装装璜甚至成为该种商品的标志。因此，商品的包装装璜与商品的商标之间具有极为密切的关系。有的商品的包装装璜甚至比商品商标更为醒目，有时难免造成错觉。因此，一些不法分子就利用商品包装装璜的这一特点，投机取巧，仿他人商品的包装装璜，鱼目混珠，牟取暴利。例如，山东省文登市酿酒厂模仿山东省莒县酿酒厂畅销产品“喜凰酒”的字样，将本厂生产的酒改名为“喜凤酒”，其整个包装装璜的色彩、字体、尺寸大小和布局，都与“喜凰酒”的商标瓶贴基本相同。“喜凤酒”投入市场后，许多消费者误认其为“喜凰酒”而予以购买，致使“喜凰酒”销量锐减，出现了库存积压。因此，仿冒商品装璜的行为侵害了正牌商品的信誉，同时，也损害了消费者的利益。
有同志主张，对于仿冒装璜行为，情节严重的应以假冒注册商标罪论处。我们认为，这种观点有待商榷。商品装璜虽与商标具有密切关系，但二者之间仍有本质的区别。仿冒装璜的行为，从特征上来看，并不符合假冒注册商标罪的构成特征，以假冒注册商标罪来论处，于法无据。而且，如果把仿冒装璜的行为以假冒注册商标罪论处，实际上将装璜与商标予以等同，会导致二者混为一说，无法区分，扩大打击范围。应该看到，有些仿冒装璜行为之所以能够达到预期效果，与人们普遍的商标意识淡漠也有关系。因此，以假冒注册商标罪来论处，也不利于人们商标意识的培养以及对商标识别能力的提高。所以，仿冒装璜的行为不宜以假冒注册商标罪论处。
在实践中，被仿冒的往往是知名商品的名称、包装、装璜，因为行为人仿冒商品装璜总是以牟取经济利益为目的，而知名商品有着较高的信誉，市场销售状况较好，因此，仿冒知名商品的名称、包装、装璜才有利可图。
根据《反不正当竞争法》的规定，仿冒知名商品的名称、包装、装璜的行为属于不正当竞争的混淆行为。何谓“知名商品”，国家工商行政管理总局1995年7月6 日发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为的若干规定)(以下简称《若干规定》中，把知名商品界定为“在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品”。这是从质的属性上对知名商品所作的原则性界定。这里所说的“具有一定知名度”是指知名商品应当在市场上具有一定程度的知名度，但并不要求必须具有很高的知名度，其外延是比较宽的。所谓“相关公众”是指与该商品有可能发生购买、使用及销售等关系的人，主要是指该商品的现实的或潜在的消费者。“为相关公众所知悉”，是指在一定市场范围内为众多消费者知晓，并不要求每一个相关公众都必须知晓。关于知名商品的认定，没有具体的标准，目前大多数地方都是根据商品在市场上的地位和具体情况个案分析认定的，在实际操作上很困难。我们认为，认定知名商品应与仿冒行为联系起来考虑，抓住购买者误认这一关键点。《反不正当竞争法)第五条第(二)项规定的知名商品不是孤立的，是与仿冒行为紧密相联的。仿冒行为的本质后果是使购买者发生误认、误购，从而冲击和不正当占有被仿冒商品的市场，损害经营者和消费者的利益。所以，该项规定的立法本意和侧重点是制止仿冒造成的市场混淆。认定知名商品也应从制止市场混淆这一立法本意出发，与仿冒行为联系起来考虑。这里，有必要说明的是，知名商品并非是一种荣誉称号，它只是体现了众多消费者对该商品的认可，反映了其有一定的市场信誉。有人认为，知名商品是“因祸得福”，因为受不正当竞争侵害而被执法机关确定为知名商品．如果不受侵害则不能被确定为知名商品。这是一种误解。知名商品是执法中使用的相关公众知悉的商品的代名词，执法机关认定知名商品仅仅是为了认定不正当竞争行为而对该商品在市场上的情况做一种判断，不是授予一种荣誉称号或者给予某种奖励。
《反不正当竞争法》第五条笫(二)项规定的仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为，有两种基本的表现形式。一种是擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，不作任何改变，因而也称其为相同使用。另一种表现形式是使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，也称为近似使用。前一种形式的仿冒认定起来比较容易，而后一种形式的仿冒在实践中是大量的，认定起来相对比较困难。
所谓近似，是指仿冒行为人使用的商品名称、包装、装璜与知名商品特有的名称、包装、装璜相比较，并无影响大体的改变，使一般购买者施以普通注意力有发生误认的可能的情形。近似是一个模糊概念，没有具体明确的界限，其认定原则和方法与认定商标近似、外观设计专利近似的原则和方法类似。《若干规定》参考了这些原则和方法，对认定近似的原则和方法作了规定，即“根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通的注意力会发生误认等因素综合分析判断”。主要部分是指商品名称、包装、装璜中最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分．它实质是与相关商品所通用的名称、包装、装璜有显著的区别性特征的部分。如果将主要部分沿袭过来，使知名商品特有的名称、包装、装璜与之相比较，失去了本来所具有的显著的区别性特征，从整体印象上观察．两者之间的区别性巳不明显，即为主要部分和整体印象相近。但相近到何种程度才能认定为近似，并无具体的界限，衡量的原则就是一般购买者施以普通注意力是否会发生误认。一般购买者施以普通注意力会发生误认的，应当认定为近似。从逻辑上讲，购买者误认应该是仿冒行为必然结果，购买者在客观上已经发生了误认的，如果不是相同使用，必然是近似使用。因此，《若干规定》对认定近似规定了推定的原则，即“一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似”。至于有多少购买者发生误认才可以认定为近似，未作也不可能作出具体规定，一般来讲，只要购买者的误认不属于特别，有一些购买者误认的，就可以认定为近似，对此，只能根据具体情况由执法机关个案综合判断。
例如，1994年6月，新疆伊犁酿酒总厂向工商部门提起申诉：新疆石河子一四二团新安酒厂生产的“新安”牌新安老窖(中度250克)的包装及商标标识与其“伊力”牌伊力老窖(中度250克)非常相似。经调查查明，“伊力老窖”是为公众所知悉的商品，该商品在全疆各地，特别是乌鲁木齐市、库尔勒市及其他几个城市，一直供不应求，消费者较为喜欢，生产厂家只要有成品，即被销售单位提走，并且该商品在1993年被中国优质白酒精品推荐委员会评为”优质白酒精品奖”。“伊力老窖”的包装装璜是1991年专门请人设计的，在使用时，市场上其他同类商品，无一家使用，因而其包装、装璜属其特有的。而新安酒厂在印刷“新安老窖”的包装及商标标识时，有意采用了模仿手段，他们将“伊力老窖”的包装样本拿去印刷厂并要求印刷厂照样本印刷，只在文字上稍加改动。因此，“新安老窖”的包装、装璜设计的依据就是“伊力老窖”的包装、装璜。更为重要的是，新安酒厂生产的“新安老窖”与伊犁酿酒总厂生产的“伊力老窖”已导致公众混淆。调查结果表明：有30％的消费者把“新安老窖”当作“伊力老窖”。大部分消费者在购买商品时，只施以普通的注意力，除非特别提示，一般不仔细辨认。有50％的消费者反映，这两种酒的包装及装璜确定相近，只有仔细辨认才能发觉商品名种不一样，如果不注意辨认，不经人提醒，就会将两者混同。以上调查结果说明了新安酒厂的行为在一定数量消费者中造成了混淆的结果。
依照以上事实，工商部门认为新安酒厂的行为完全符合《反不正当竞争法》第五条笫(二)项规定的仿冒行为的要件，因此，确属不正当竞争行为，应适用《反不正当竞争法》予以查处。
综上所述，对仿冒商品装璜的行为，一般应作为不正当竞争行为予以处罚；情节严重的，可以生产、销售伪劣产品罪论处。
值得注意的是，对假冒名酒瓶贴的行为如何定性?近年来，通过假冒名酒瓶贴图案来欺骗消费者的案件时有发生。为了加强对名优酒类注册商标专用权的保护，国家工商行政管理总局商标局根据企业的要求，已将13家酒厂生产的名优酒，如”贵州茅台”酒、四川“五粮液”洒等的瓶贴中起到商标作用的部分，作为商标予以注册。因此，任何单位和个人未经注册商标所有人许可，在同一酒类上使用其已作为商标注册的瓶贴图案的，也应以假冒注册商标罪处。
二、影射商标行为的处理
影射商标是指与他人已注册的商标虽然在文字上或在图形上或在颜色上有所不同，但却十分近似的商标。影射商标通常是采取仿造他人商标的主要部分作为自己的商标，附着于自己的商品上出售。如sislu影射sislan(夏露)，sason影射sassoon(沙宣)，leooper影射Lee—cooper，等等。影射商标有时会导致消费者的误认、误购，但其与假冒注册商标行为仍有明显的差异。假冒注册商标是在同一种商品上使用与他人已经注册的商标相同的商标，因此，其必然导致消费者的误认、误购；而影射商标则是使用与他人已经注册的商标近似的商标，其对消费者的误认、误购实是抱有侥幸心理，希望影射商标可导致消费者的误认、误购，但对这一结果能否出现并无十分的把握。可见，影射商标行为的危害程度远低于假冒注册商标行为的危害程度。影射商标行为虽系违法行为，但尚不构成犯罪，商标管理部门可以行政管理手段加以制止，对其给予必要的行政处罚。
三、商标与企业名称或者商号的权利冲突问题及其处理
商标是指产品或服务的标记，其作用是以一定的外部标记来区分产品或者服务。商号是指一个企业的字号，属于企业名称的一个组成部分，商号在企业名称中的作用是彰显企业的独特性，以使企业与其他企业相区分。可以说，商号是企业的名字，而商标则是提供的产品或者服务的名字。商标权和企业名称权都属于知识产权的范畴，由于二者分属不同的主管部门管理，由不同的法律来调整，两者之间似乎应该相安无事。但是，近年来，商标权与企业名称权之间的冲突时有发生，而且有愈演愈烈之势。1998年“蜜雪儿”一案即为典型。
1991年，美国独资企业蜜雪儿服饰(北京)有限公司在北京注册成立。1994年，我国台湾蜜雪儿开发有限公司在北京以“蜜雪儿”三字作为商标注册。1998年．我国台湾蜜雪儿以美国独资企业蜜雪儿服饰(北京)有限公司不正当竞争为由向北京市中级人民法院提起诉讼。北京市中级人民法院经审理认为：虽然被告名称中“蜜雪儿”与原告商标“蜜雪儿”相同，但如何调整这一关系，法律没有规定，而且，对企业名称登记的异议也不属于法院管辖。但是，法院同时认为，美国独资企业蜜雪儿服饰(北京)有限公司不应将作为企业名称的“蜜雪儿”作为图样和品牌单独突出使用，该公司的此种使用行为构成了对我国台湾蜜雪儿开发有限公司的不正当竞争。美国独资企业蜜雪儿服饰(北京)有限公司不服一审法院判决，认为公司有权在产品、包装物及经营场所使用该公司名称。为此，该公司上诉至北京市高级人民法院，要求撤销原判。“蜜雪儿”一案，充分暴露了我国有关商号与商标法律的冲突与漏洞。在我国现行立法下，商标与商号分别保护，即在商号领域对商标不予保护，在商标领域则对商号不予保护，但商号与商标在现实中往往是相互交叉与包容的，这样，商号与商标权就会产生冲突。商号权(或企业名称权)与商标权的冲突主要有两种表现形式：一是甲企业注册在先的商标被乙企业作为其企业名称的一部分予以登记。例如，浙江省永嘉县一家制衣公司在登记企业名称时使用了宁波的“雅戈尔”商标；联想集团的“联想”商标被他人作为企业名称使用的则达24家之多。二是乙企业登记在先的企业名称中的核心部分被甲企业作为商标申请注册。例如，“郑州百文”、“江苏康博”等上市公司名称被深圳某公司以“百文”、“康博”作为服务商标申请注册。
商号权(或者企业名称权)与商标权的冲突使企业面临这样的风险：由于不能阻止其他企业以其商标登记为企业名称或者以其商号注册为商标，因此，其经营的成果可能被他人分享，而其他企业的风险却由自己承担。商号权与商标权的冲突，除了商标与商号的相似性以及国家对商号和商标的分别保护和管理上的条块分割等原因以外，利益驱动也是很重要的原因，一个企业如果能以知名商标登记为企业名称或将知名商号注册为商标，则可节约大量的费用，分享了后者所属的企业开拓的市场。这种行为，属于经济学上的搭便车行为，搭便车行为破坏了市场中正常的竞争秩序，使整个市场走向无效益，对市场有很大的损害。同时，它也违背了最基本的法律原则——公平原则
实践中，这类行为大多发生在有一定市场声誉的商标，尤其是驰名商标上。国家工商行政管理局新近发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条规定，“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称的一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予注册登记，已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。”这在一定程度上遏制了将与他人注册商标相同或者近似的文字作为商号使用的欺诈行为，保护了驰名商标和社会公众的利益。但是，在整个商品市场和服务市场，生产经营者使用的商标中，驰名商标毕竟属于极少数，非驰名商标在市场中仍占绝对多数。对将与他人非驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分使用，且能引起消费者误认的行为，我国现行法律并无明确的禁止性规定。例如，北京市王致和腐乳厂诉北京市顺义县致和腐乳厂侵犯商标权一案，顺义县腐乳厂使用了与王致和腐乳厂的注册商标“王致和”近似的文字“致和”作为商号，但由于无具体的法律规定可遵循，北京市中级人民法院在二审中对这一行为的性质无从认定，只好不予审理，让王致和腐乳厂通过有关行政主管机关予以解决。类似现象还有许多。这就使得许多已享有较高社会声誉、具有较强市场竞争力但因种种原因尚未能被认定为驰名商标的商标被其他企业随意地用作商号，或者将与其近似的文字用作商号，披着合法的外衣欺骗消费者，侵害商标权人的利益。
四、将与他人已注册商标相同的文字作为商品名称的行为，如何处理?
商品名称是商品生产经营者对某一类商品所使用的特定称谓，其内容通常与商品的原料来源、商品的功能、基本技术内容等有关。根据商品名称概括性程度的不同，商品名称可以分为商品的通用名称、专用名称和生产经营者随意选用的名称。商品的通用名称是指在某一类商品上为同一行业乃至整个社会所公用的名称，如“汽车”、“台灯”、“电热杯”、“皮鞋”等等。商品的通用名称不具有区别同类商品的功能，各国商标法大多把它列入禁止作为商标使用的标记之列，我国《商标法》也对此作了规定。商品的专用名称是指某些特定的商品生产经营者在某类商品上共同使用的商品名称，如“铁观音”茶叶、“龙井”茶叶，等等，由于其特定的产区和品质特征，实际上起到了商标区分同类不同厂商生产经销商品的作用。随意性商品名称是某一家或者某几家厂商偶尔地、随意地选用的商品名称，不具有普遍性。除法律有强行性或者禁止性规定以外，只要不违背社会公益和善良风俗，生产经营者对其生产经营的商品可以自行命名。
由于法律对随意性商品名称没有特殊限制，因此，实践中就会发生某些厂商变换手法，将与他人已注册商标相同的文字作为自己生产、销售的商品的名称，标注于商品的外包装上，造成消费者的误解，侵害注册商标权利人合法权益的事件。例如，1982年上海闸北炒货食品厂开始试制开发具有话梅口味的“佳梅”瓜子，1983年批量生产，曾多次获得各项荣誉称号。1984年闸北炒货食品厂申请以“申花”作为其注册商标。1987年9月，闸北炒货食品厂申请注册了由“佳梅”文字和梅花图案组合而成的商标，核定使用的商品为瓜子、花生、怪味豆、小核桃食品。从1988年10月至1990年1月，上海好吃来炒货食品厂常熟联厂在生产经销的瓜子的包装袋上，以“独鹤”牌、“好吃来”牌作为商标的同时，还将“佳梅”作为瓜子的一个品种和商品名称印在包装袋上，共获利9万余元。闸北食品厂遂以好吃来食品厂侵犯其“佳梅”商标专用权为由，向法院提起诉讼。上海市闸北区法院经审理认为，好吃来食品厂将与闸北食品厂“佳梅”牌注册商标相同的文字作为商品名称使用于同种商品上，并实际造成了消费者的误认，根据《商标法》第38条第4项以及《商标法实施细则》第41条第2项的规定，判定好吃来食品厂侵犯了闸北食品厂“佳梅”商标的专用权，在分清是非责任的基础上，双方调解结案。
将与他人已注册商标相同的文字作为商品名称的行为，侵犯了他人的注册商标专用权，需承担侵权责任。根据我国现行刑法的规定，这类侵权行为并不属于假冒注册商标罪，因此，对此只能作为民事侵权行为追究其民事责任，必要时由工商行政管理部门给予行政处罚，但不能认定为犯罪。
五、注册商标专用权和外观设计专利权的权利冲突及其解决
注册商标专用权和专利权都是经过法定程序而取得的权利，二者虽同属知识产权的范畴，但却分别受《商标法》、《专利法》的调整和保护。
在司法实践中，经常发生注册商标专用权和外观设计专利权的权利冲突。具体来说，可以分为两类情况：
1．一个企业的注册商标与他人申请在先的外观设计专利相冲突。
有这样一个案例：甲厂是一家生产杨梅的厂家，因产品质量上乘，销售网点多，所以近几年企业的经济效益不错。该厂分别将产品进行了商标注册、产品的包装袋申请了外观设计专利保护。其注册商标为“田园”牌，外观设计的图案主要是一簇娇艳欲滴的杨梅加上“富贵杨梅”四个美术字。乙厂为该地区的一家小食品厂，其主导产品也是杨梅、橄榄之类，但因其产品没有甲厂产品名气大，所以产品迟迟难以打开销路。某天，乙厂厂长无意中读到一篇文章，文中写道：《商标法》中没有”先用权”一说，商标由谁先注册，专有权利就是谁的。这使他茅塞顿开，他联想到：甲厂的杨梅虽然进行了商标注册，但消费者最容易识别的还是“富贵杨梅”这几个显眼的字，而不会去关心包装袋左上角写的是“田园”牌还是“花园”牌!如果将“富贵”二字作为杨梅这类产品的商标，根据《商标法》的有关规定，甲厂便无权在他们的产品包装袋上印上“富贵”二字了，从而乙厂便可取代甲厂产品的大半市场。循着这一思路，乙厂很快向商标局递交了注册申请，请求将“富贵”二字作为杨梅的注册商标，一年多后得到了批准。随后，乙厂向法院起诉甲厂侵犯了他们的注册商标专用权。甲厂答辨称：根据《商标法》的规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。同时，《商标法实施细则》规定，侵犯他人合法的在先权利进行注册的，属于上述条款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为。甲厂早在乙厂申请“富贵”商标注册的一年前就已将印有“富贵杨梅”四个字及其图案的食品包装袋申请了外观设计专利，受《专利法》保护，属合法的在先权利。因此，“富贵”杨梅商标的合法注册单位应为甲厂，而乙厂系采取不正当的手段注册了该商标。据此，甲厂向国家商标评审委员会申请裁定撤销该商标，同时请求法院中止审理此案。后来，由于甲厂的理由充分，证据有力、乙厂的注册商标被依法撤销。甲厂为了避免更多的麻烦，赶紧将“富贵”二字申请了商标注册。
从以上案例可以看出，一个企业注册的商标可能与他人申请在先的外观设计专利相冲突，在这种情况下，应遵循诚实信用的原则，尊重他人的在先权利。对于采取欺骗手段或者其他不正当手段，侵犯他人合法的在先的外观设计专利进行注册的商标，应当依法予以撤销，并由侵权人承担相应的赔偿责任。
2．一方外观设计专利与他人在先申请的注册商标专用权相冲突。
例如，甲饮料厂于1990年委托他人设计了一个商标图案，并依照法定程序经国家工商局商标局核准注册，取得了注册商标专用权，使用于该厂生产的饮料上。1996午，甲厂发现乙饮料厂未经其许可，在自己生产的饮料上使用了与甲厂注册商标相同的商标，遂要求乙厂停止侵权行为。乙厂却称其没有侵权，因为其所使用的图案已于1994年向专利局申请并获得了外观设计专利权。
在本案中，甲厂的商标图案在1990年即被国家工商局商标局依法核准注册，并已经在《商标公告》上公布和在其产品上公开使用。其所享有注册商标专用权属在先权利。而乙厂在1994年方才提出外观设计专利申请。根据《专利法》第23条的规定，授予专利权的外观设计应具备新颖性，即“应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”新颖性是授予专利权的一个实质性条件，也是专利审查的首要条件。乙厂所申请的外观设计同甲厂已公开使用的注册商标的图案相同，故不具备《专利法》第23条所规定的授予外观设计专利权的法定条件，因此应予撤销或者被宣告无效。根据国家工商总局1995午12月7日发布的《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》第2条的规定，对于以外观设计专利权对抗他人商标权的，若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计申请日期，在该外观设计专利被撤销或者宣告无效之前，工商行政管理机关可以依照《商标法》，及时对商标侵权行为进行处理。此外，被侵权人也可以直接向人民法院提起商标侵权诉讼。
注册商标专用权和外观设计专利都是重要的知识产权，但二者对产品的保护角度是不同的，对一个企业开发的新产品来说，最好争取同时取得二者的保护，这样才能更好地维护自身的利益，防止他人钻空子。
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