2001年，我国商标法进行了第二次修改，将原来第七条规定的有关商标构成要素部分的内容调整至第八条专门进行规定，并对商标构成要素进行了丰富，原来仅规定了“文字、图形或者其组合”，调整后包括“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”等可视性标志。2013年商标法第三次修改时，进一步调整了第八条的商标构成要素范围，删除“可视性”要求，在“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合”后增加“声音”这一商标构成要素，立体商标的规定没有变化。2019年商标法第四次修改对第八条规定没有作调整。由此，立体商标在2001年以“三维标志”的用语表述正式纳入我国商标法保护的客体范围，其法律地位在商标法上得以明确。此后，我国商标审查审理和审判实践一直在摸索和不断积累立体商标注册审查和审理的经验，立体商标的显著性判断无疑是其中最重要而又最难的问题。多年来，商标行政主管机关和司法审判机关力求就此确立比较明确而统一的标准，但囿于经验和认识、市场状况之复杂以及问题本身之奥深，成效并非特别理想。穿透实践之纷扰诸相一一求证确定结论，既非笔者所长，也决非一篇短文力能所及，为此，本文仅就目前立体商标显著性审查审理状况中呈现出来的3个比较原则性的问题作一分析，以追本溯源，澄误纠偏。
立体商标的显著性与功能性
尽管有些国家的商标法律制度对颜色等标识的功能性问题也予以考虑， 我国商标法目前仅规定了三维标志的功能性问题，体现在商标法第十二条。立体商标的显著性规定没有专门的规范，应该和其他类型的商标同样适用商标法第九条、第十一条的规定。因此，从文本规定来看，立体商标的显著性和功能性判断显然是两个问题，适用商标法的不同规范。其次，从法理上分析，功能性标识是绝对不能注册为商标、获得商标权保护的，即使是通过使用获得了识别来源的意义 ；它与缺乏显著性的标识通过大量使用建立与消费者认识上联系的第二含义商标在法律地位上是不同的。《商标审查及审理标准》在第四部分“立体商标审查标准”将“立体商标功能性审查”和“立体商标显著特征审查”分别规定，也是基于此。
实践中经常出现的容易产生判断混乱的情形，发生在以商品通用形状作为立体商标申请注册之时，在此种情形下，要科学界定对立体商标是进行显著性判断还是功能性判断。当通用形状同时符合商标法第十二条规定的3种情况之一时，即仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，才涉及立体商标的功能性问题；如果三维标志仅仅是商品的通用形状，不属于第十二条规定的三类形状的情况，则商标的可注册性与功能性无关，主要需要进行显著性判断。
立体商标的固有显著性和通过使用获得显著性
在明确了立体商标的显著性和功能性的区分之后，我们接下来需要分析的问题是立体商标作为一类商标是否都欠缺固有显著性。回答显然是否定的。《商标审查与审理标准》在“立体商标显著特征审查”部分首先规定了“不具有显著特征的立体形状”，意指除了“不具有显著特征的立体形状”外尚有“具有显著特征的立体形状”。而且，《商标审查与审理标准》在分别列举了“不具有显著特征的立体形状”的几种情况后，又指出，这些立体形状可以通过使用获得显著特征的除外。例如，基本的几何立体形状、简单和普通的立体形状，不能起到区分商品来源作用的，缺乏显著特征，但是有足够证据证明该基本几何立体形状通过使用获得显著特征的除外。据此，立体商标本身是可以具有固有显著性的，不能在立体商标的可注册性判断中一概要求立体商标必须提交使用证据证明标识已经与相关公众建立起了来源认知，此要求仅适用于本身欠缺固有显著性的立体商标。
立体商标固有显著性的判断
据上文所述，立体商标的显著性可以通过两种路径建立：本身具有内在显著性的立体商标直接建立固有显著性；不具有内在显著性的立体商标则可以通过使用产生识别来源功能而建立显著性。
在立体商标的固有显著性判断中，通常会遇到两个问题：第一、标识本身的独创性对于立体商标固有显著性判断的意义；第二、相关公众认知中是否将立体商标作为识别来源的标志对于立体商标固有显著性判断的意义。对这两个问题，笔者逐一进行分析。
（一）标识本身的独创性与立体商标的显著性
对于标识本身独创性之于立体商标固有显著性的意义的认识，我国商标审查审理和审判实践经历了一个复杂的发展过程，最初的观点是直接以标识的设计独特性推演出商标的显著性特征。例如，在“金莎巧克力案”中，法院认为，申请方在对立体标识的色彩以及包装形式上均选择了不同于本行业或指定使用商品包装形式的具有独特创意的形式，申请商标因独树一帜的创意可以让消费者快速识别商品的来源。但后来更多的司法判决却认为，标识设计的独特性与固有显著性无关。例如，在“芬达瓶案”中，法院指出，独特设计仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由。这种将设计独特性与商标显著性判断切开的认识在2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《规定》）中得到了修正。《规定》在第九条第二款明确指出，“该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征”。该款规定中“并不能当然导致”的表述，一方面否定了从设计独创性直接推导出商标显著性的作法；另一方面实际上也肯定了在商标显著性判断中对设计独创性的考虑，设计独创性应该作为立体商标固有显著性判断的一个要素。
（二）相关公众认知与立体商标的固有显著性
近年来，“相关公众认知”逐渐成为判断立体商标显著性的重要甚至首要因素，很多司法判决以相关公众不认为其是立体商标或者使用方式不足以使相关公众认为是立体商标使用的情形而否定商标的可注册性。例如，在“施维雅药片案”中，对于施维雅药厂提出的药片形状上的浮雕图案立体商标的显著性，一审法院认为，相关公众不会将该立体形状作为商标进行识别。二审法院重申：虽然申请商标中的浮雕图案及其与药片形状的组合方式具有一定的特点，但是，申请商标标志整体上仍然易被相关公众识别为指定使用商品的自身形状，因此否定了其具有显著性。
笔者以为，此处分析的难点即以商品自身的形状或者商品自身形状的一部分作为立体商标注册的情况。对此，上文引述的最高人民法院的《规定》在第九条第一款和第三款明确指出，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征”“第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征”。综合两款规定，可以得出，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，可能面临以下结果：第一、如果相关公众一般情况下将其识别为指示商品来源标志的，则商标可以建立固有显著性；第二、如果相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，则商标不具有固有显著性；但是可以通过使用获得显著性。由此可见，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，一方面可以在欠缺内在显著性的情况下通过使用产生区别性而克服显著性障碍；另一方面，在相关公众将其作为指示来源标志时，可以直接建立固有显著性，而此时的判断关键在于相关公众一般情况下是否将立体商标识别为指示商品来源标志。因此，相关公众的范围界定和认知习惯的确认，对立体商标固有显著性的判断就显得尤为重要。
目前，关于相关公众，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条仅作了一般性规定，即商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。具体到与立体商标显著性判断有关的案件中，需要对相关公众的范围做进一步识别。例如，在涉及到珠宝首饰、手表、香水等化妆品类的商品时，需要对相关公众的范围做限缩，而不是所有的消费者。在确认相关公众的认知习惯进而判断相关公众是否将立体商标作为识别来源的标志时，一方面要结合相关市场科学界定相关公众的范围，另一方面也要结合市场实际确定这部分相关公众的具体认知习惯。例如，商品如果是非限定人群使用的药品时，一方面相关公众的范围应该为一般的消费者；另一方面，药片本身的形状通常也不会成为消费者识别来源的标志。但是，如果立体商标指定使用的是珠宝首饰、手表、香水等商品，则一方面相关公众的范围要进行限缩；另一方面，首饰、手表、香水包装本身的形状，既是相关公众购买时的关注点，也通常被相关公众作为识别来源的标志，此时立体商标的固有显著性也更容易建立。
立体商标使用获得显著性的判断
在使用获得显著性的判断方面，立体商标与其他类型的商标没有实质区别，都是要求通过使用强度的证据证明第二含义（secondary meaning)的确立。第二含义是公众的认识状态，是一种事实状态。证明第二含义最有力的证据就是消费者就标记的主观认识所提供的证言，证明在他们的意识中，标记已经与某商品联系在一起，这是直接证据。消费者问卷调查（consumer survey）就是一种最有利的直接证据。作为一种科学性的证据，它通过设计出由一系列相关问题构成的调查问卷，向某类相关群体了解对某产品、某商标标识等所产生的认识，从而从数据中归纳出消费者整体的认识倾向。由于消费者调查问卷基本上不针对所有的相关主体展开，而是选取具有代表性的一部分，因此，这种调查也被称为“抽样调查（sample surveys）”。承接前文关于相关公众认知的论述，在进行消费者调查问卷时，必须确定好相关市场的范围。尽管第二含义的形成针对的是消费公众，但每种商品事实上都有特定的消费群体，只要证明第二含义在这部分群体中已经确立就可以了。例如，如果商品是奢侈品的珠宝首饰，则只需要在特定女性消费群体中证明相关认知度即可；如果商品是奢侈品的男款腕表，则只需要在特定男性消费群体中证明相关认知度即可。美国第二巡回法院在Centaur Communications, Ltd. v. A/S/M Communications, Inc.一案中指出，第二含义的确立只要证明相关消费群体中的相当部分人群将产品与生产者联系在一起即可。在该案中，法院认为，考察市场营销杂志名称是否已经形成了第二含义，其相关市场为美国国际市场营销与广告团体的主管人员。
我国《商标审查及审理标准》强调“相关公众”的概念，其旨在于缩小市场范围，把商标意义的判断限定在相关市场内。《规定》第七条也强调，人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。
除了直接证据以外，间接证据也可以证明第二含义的存在。美国各个联邦巡回法院就如何证明第二含义列出了不同的证据单子，如第七巡回法院列出了商标使用的时间、方式以及专有使用情况、广告的方式和投入、销售量以及消费者数量、在市场中确立的地位、被告故意仿冒的证据。第二巡回法院列出了广告费用、销售业绩、媒体自愿进行的宣传、抄袭商标的企图以及商标使用的时间与专有情况。第六巡回法院列出了使用时间、经营商誉的努力和花费、销售量和广告费用。我国《商标审查及审理标准》规定，判定某个标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑下列因素：相关公众对该标志的认知情况；该标志在指定商品或服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；使用该标志的商品或服务的销售量、营业额及市场占有率；使用该标志的商品/服务的广告宣传情况及覆盖范围；使该标志取得显著特征的其他因素。
笔者以为，在立体商标证明已经通过使用获得显著性时，需要综合考虑的因素包括：商标的使用时间，通常情况下商标使用时间越长对第二含义的证明越有利；立体商标设计的独特程度，通常情况下立体商标设计越具有独特性，越容易被消费者所识记，对第二含义的证明越有利，这一点在固有显著性的判断中也是关键考虑因素；商品的市场表现，如销售量、营业额、利润、市场占有率、获奖、评优等情况；商品的广告宣传和媒体曝光度，包括广告宣传的方式、广告投入量、广告覆盖范围等；证明第二含义的其他因素，如被竞争者模仿的情况。
正确理解上述要素的综合判断，需要注意以下问题。首先，在商标案件中证明第二含义的存在，应该采用优势证据标准，只要权利人提供证明已经获得第二含义的证据强于第二含义不成立的证据，则第二含义便能确证。从域外经验来看，美国海关与专利上诉法院曾经采用更严格的证明标准——明确且确信的证据（clear and convincing evidence） ，但该标准后来被美国专利商标局的优势证据标准（preponderance of the evidence）取代。美国第二巡回法院通过W. E. Bassett Co. v. Revlon, Inc.案确立的“more likely than not”规则，实际上是优势证据标准的另一种说法。其次，上述要素并不都是必备要素，并不要求当事人提供所有列项的证据，在具体案件中当事人可以根据案件情况选择提交证明某些列项的相关证据。再次，这些要素列举也并非是穷尽性的，当事人可以根据案件情况提供能够证明第二含义存在的其他证据。最后，这些要素需要综合考虑，如其中某一项证据较弱，可以通过其他列项的证据补强。例如，若商标的使用时间足够长，则可以补强其他列项的证据。（中央财经大学法学院教授、博士生导师 杜颖）
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