域名和驰名商标发生冲突时，应按照国际惯例和TRIPS要求合理安排域名与驰名商标冲突解决机制，在依法保护驰名商标权人利益的前提下，平衡域名所有人和驰名商标所有人的利益。
一，恶意抢注才构成侵权
域名抢注区分为“善意”和“恶意”，并非所有域名的在先注册都属于侵权行为，只有恶意抢注驰名商标的行为才构成侵权，这主要从有无不正当商业目的来判断。善意，为不知道其为驰名商标或虽知道其为驰名商标却非恶意使用。而恶意则为知道其为驰名商标，却抱着不正当商业的目的将其注册为域名。
不当商业目的主要有以下一些表现，误导其产品或服务的最终消费者或者商业客户，或者阻却竞争对手进入竞争市场，或者损害他人商誉等。由于域名具有重要的商业价值，因此在司法实践中，把域名的注册行为认定为商业目的，而不论其是否正在使用。
我国2001年6月最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中列举了四种最为常见的恶意情形：第一，为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；第二，为商业目的注册、使用与原告的注册商标相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；第三，曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的：第四，注册域名后自己不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的。
对于确定域名是否恶意注册，世界知识产权组织的认定依据是：a，争议域名与商标权人持有的商标相同或者足以引起混淆的相似和b，域名持有人对该域名不享有权利或其它受法律保护的利益和c，域名持有人对该域名的注册与使用具有恶意。
关于“恶意”的认定，美国《反域名抢注消费者保护法》作了详细、全面的规定，在认定域名注册人是否存在恶意时，法院主要考虑(但不限于)九项因素，这些标准既考虑了域名注册人的利益，又考虑了驰名商标所有人的利益，试图在两者之间取得平衡。其中，前四项因素是基于出于对域名注册人利益的考虑，规定了域名权利人可以以自己在该域名中含有的权利，对于该域名是否进行过的任何在先使用，善意合理使用等来抗辩恶意。后四项因素则是出于对商标权人的考虑，商标权人可以以下面一些情况的出现来举证域名抢注人具有恶意，这些情况主要包括：该域名抢注人是否曾经为营利目的向商标持有人或任何第三方发出过转让，却没有使用意图；该人在申请域名注册时是否提供重大错误联络信息；该人注册域名时是否知道这些域名与他人所有商标完全相同或混淆性相似，该行为对他人的驰名商标是否构成了淡化。最后一项因素则表达了对于具有显著性的商标才进行保护。
比较而言，我国司法解释关于恶意之列举性规定仅有四条，不够详细，笔者认为，认定构成“恶意”还需考虑以下因素：行为人在系争域名上是否具有其他权利；行为人是否进行域名的非商业性使用或具有其他合理使用的理由；行为人是否在申请域名注册时提供了重大与误导性的错误联系信息；域名持有人注册有关域名后是否造成了严重的后果，使得商标权人通过网络从事的经营活动受到严重影响的等。
但实践中的域名抢注的情况是复杂的，法院要根据案件的具体情况，对其他违反民法诚实信用原则的突出情形，也可以认定行为人主观上具有恶意。
恶意的构成是否要求域名抢注人对驰名商标所有人的商誉有实际损害依据美国《反域名抢注消费者保护法》恶意认定第5项之规定，并未将对商标及标权人的实际损害作为认定恶意的前提，在涉及域名注册人行为的后果时，使用了“可能损害该商标代表之商誉”这样的表述。只要被指控的域名注册人的行为判断认定具有损害商标代表的商誉的可能性，其行为就将被认定有恶意。这和商标法上的即发侵权理论有关，尽管行为没有造成损害，但是该行为使商标权陷入了随时被侵犯的危险，在这种情况下也可以被认定为有恶意。因为对这种行为如果不及时制止的话，必将损害注册商标人的合法权益。
二，根据驰名商标本身的专用性和通用性标准，赋予其不同程度的保护
尽管“驰名商标”享受反淡化的保护，但商标法的基本原则在“驰名商标”上还应适用。商标法保护的是可以使商品或服务免予混淆的文字、图案或者其组合，不保护商标权人对其商标上的通用文字的独占权。
美国《反域名抢注消费者保护法》关于恶意认定的第9项要求依据美国商标法第43条的规定对请求保护的商标进行审查，判断其是否具备显著性以及显著性的程度。其暗示的原则是，显著性程度不同的商标在域名领域可能获得的保护力度也是不同的。即只对具备绝对显著性的普通商标或高知名度的驰名商标在域名领域提供保护。在国内注册域名保护方面，我国应该借美国之做法，通过对驰名商标名称的专用和通用的区别，来赋予发生域名抢注时不同程度的保护。
所谓专用名称，即指具独创性，新颖性的名称，这类名称的出现凝聚和体现了创造者的智力劳动。所谓通用，即为公众普遍知晓的词汇。举例来讲，“红豆”一词即为通用词，只有当其专指制衣领域时，才具有专门的指代驰名公司的含义。而“可口可乐”则应属于专用词汇，因为这类词属于为专门目的而新造的，因推广而为公众所知。
区分驰名商标名称的专用和通用后，可以给予不同的保护，对具有专用性名称的驰名商标，应给予专用权保护。即任何人未经原所有人许可，使用注册该专用驰名商标名称，即应判定为非法，域名应物归原主。而对通用名称的驰名商标，应当只给予限用权的保护。即当抢注者将域名用于与驰名商标所有者同行业的竞争时，此时驰名商标所有者可提出诉争，要求归还被抢注的域名。
当前，对于驰名商标本身是由通用词汇构成的案件的处理，体现了上述原则。如在“hongdou．com”域名案例中，被诉人注册并利用该域名建立网站“红豆论坛”，红豆公司作为中国驰名商标的所有人投诉被诉人对其域名的抢注。美国仲裁庭接受了被诉人红豆在中国文化中代表爱情、友情的解释，于2002年1月驳回了红豆公司的诉请。在此案中，由于红豆是用词汇，而非专有词汇，因此只能给予其限用权的保护，仅当其也在制衣领域中使用该词汇时，才构成不当抢注。
在麦当劳快餐店商标域名争议案中，同样体现了这一原则。在该案中，美国网民注册了mcdonalds．com的域名，麦当劳快餐店起诉到法院，要求网民归还域名。但是Mcdonald是一个普通人名，也是一首非常有名的英语传统儿歌中的人物。最后麦当劳只好花重金将该域名从网民手中买回。由此可见，驰名商标并不能阻却他人对该通用词汇在网络中的使用权。
三，保护域名所有人权利，防止驰名商标权利人权利的滥用
如前所述，驰名商标被非权利人注册为互联网域名时，这并不一定侵犯驰名商标所有权。尽管法律对驰名商标给予扩大保护，但这并不排除域名所有人对域名享有的合法的权利。“任何权利都有限制”这是一条现代法治原则，商标权也不例外。商标权所有人不能反对他人以合法的方式使用商标。
如域名所有人以自己的姓名注册为域名，驰名商标权就与姓名权发生了冲突；而在域名注册人注册了含有驰名商标的域名来为访问者提供公告板，以对该公司产品进行评论时，就会发生驰名商标权与域名注册人的言论自由权利的冲突。在发生上述冲突时，笔者认为，要根据公平原则来判定何种权利优先得到保护，而不能一味只保护驰名商标权人的权利。
如在“lockheedmartinsucks．COITI”案4中，投诉人lockheedmartin(洛克西德—马丁公司)是著名的航空器和武器制造商。被诉人使用域名lockheedmar—tinsucks．com为访问者提供公告板，以批评包括投诉人在内的各著名公司和个人。“suck”有“欺骗”和“失败”的意思。WIPO仲裁庭支持了被诉人的言论自由的抗辩，于2001年1月裁决被诉人胜诉。
对驰名商标与域名的冲突的解决问题，至今立法并无明确规定，根据对驰名商标的扩大保护原则，笔者认为，应将驰名商标的保护延伸至网络领域，但是在具体判断域名抢注是否构成侵权时，要具体情况具体分析，不应过分保护驰名商标所有权人的利益，应适度平衡域名所有人和驰名商标所有人的利益。
作者：董京波
单位：中国政法大学
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