商标是区分商品或服务来源的商业标识，随着经济的发展，市场竞争进一步加剧，加之地方保护、对侵权获利的疯狂追逐等因素，商标侵权行为时有发生。近年来，服务商标侵权案件的发生呈上升趋势。本案是北京城市副中心环球影城开业前查办的首起侵犯“环球影城”服务商标的案件，既有效震慑了违法行为，有效保护了商标权利人合法权益，又营造了诚信、规范、公平、有序的经营环境。
一、案情介绍
尤尼维瑟城电影制片厂有限责任（UNIVERSAL CITY STUDIOS LLC，又译为环球影业有限责任公司）委托律师事务所向北京市通州区市场监督管理局（下称我局）提交制止商标侵权行为的请求书，请求认定当事人未经环球公司授权擅自在经营酒店名称中使用“环球影城”字样构成商标侵权。
2021年3月3日，我局向北京市知识产权局进行请示，2021年4月6日，北京市知识产权局批复2021年4月7日，我局正式接收案件线索。
4月14日，根据商标权利人提供的线索执法人员来到了位于通州区梨园地铁站附近的一家某酒店加盟店。在接待大厅的一块LED显示屏上，客房价目表上方的“北京通州环球影城某酒店”字样格外醒目，用手机扫描屏幕上的二维码，弹出的手机APP上也显示出了“北京通州环球影城某酒店”，在接待前台放置的酒店员工名片上，也被同样印上了“环球影城”四个字。
执法人员登陆酒店的办公电脑，调取酒店的经营记录并固化证据的同时，先后通过“携程”、“艺龙”等酒店预定平台网站和手机AP P搜索“环球影城”四个字，首页全部显示出该酒店的名称。经过检查和现场掌握的证据，被举报人涉嫌存在侵犯注册商标专用权行为，执法人员依法责令该酒店立即停止侵权行为，并要求相关负责人到市场监管部门接受调查。
“环球影城”商标注册情况： 第31639187号；核定使用商品/服务项目（国际分类：43）第43类：旅馆；饭店（截止）。注册人：尤尼维瑟城电影制片厂有限责任公司（UNIVERSAL CITY STUDIOSLLC）。注册日期：2020年8月28日，有效期至2030年8月28日。
经查，当事人未经“环球影城”商标权利人授权擅自在酒店大堂内电子显示屏、名片、入住接待单、测温机器人、健康宝二维码牌、酒店运营系统、微信公众号小程序中使用“北京通州环球影城某酒店” 字样；在携程、大众点评、飞猪、去哪儿、艺龙等网络平台上使用“北京通州环球影城某酒店” 字样。至2021年4月14日现场检查时止，经营额共计5148990.62元。
我局于2021年5月14日向当事人送达了《行政处罚听证告知书》，告知当事人我局拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、内容以及当事人依法享有的陈述权、申辩权及听证权利。当事人于2021年5月17日向我局提出听证申请并提交陈述及申辩书，请求综合考虑相关因素，减轻对当事人的罚款数额。当事人于2021年5月19日向我局提出撤销听证申请。关于当事人提出的陈述、申辩意见我局在调查中已经予以考虑。
当事人的上述行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，责令当事人立即停止侵权行为，鉴于当事人积极配合如实交代违法事实并主动提供证据材料，在现场时立即整改，同时考虑“环球影城”尚未开业，当事人的侵权行为对“环球影城”以及当事人的自身影响有限，给予当事人从轻处罚，决定给予当事人罚款10万元的行政处罚。
二、焦点问题
1. 本案调取的证据是否充分、事实认定是否清楚；
2. 计算侵犯服务商标违法经营额应考虑的因素。
三、案例评析
（一）本案调取的证据是否充分、事实认定是否清楚
当事人营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、授权委托书、受委托人身份证复印件，主要证明当事人主体资格、受委托人身份及委托权限；某品牌酒店商标许可使用授权书、某品牌酒店酒店命名规则，主要证明当事人使用某品牌酒店商标情况；预付月结订房合同书、现付订房合同书，主要证明当事人与“携程”合作情况；现场检查笔录及照片，主要证明当事人现场使用“北京通州环球影城某酒店”情况及现场检查的文字记录；刻录光盘及哈希校验打印件，主要证明现场截取的当事人在网络平台上使用“北京通州环球影城某酒店”情况，现场拍摄照片及酒店业绩月报表并经哈希校验；当事人受委托人询问笔录，主要证明当事人对现场检查时调取证据的确认及对违法事实的陈述情况；商标权利人请求书，主要证明“环球影城”注册商标注册情况。
《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。本案是一起典型的服务商标侵权案件，关于服务商标侵权的定性，我局专门向北京市知识产权局进行请示，北京市知识产权局批复“当事人将‘环球影城’字样以案件材料所述形式使用在酒店对外宣传、开展经营中，综合考虑‘环球影城’商标的显著性及知名度，易使相关公众对商品、服务来源产生混淆、误认，其行为属于《商标法》第五十七条第（二）项所述的商标侵权行为。当事人未经许可在旅店、饭店上突出使用‘环球影城’商标，导致混淆、误认，属于侵犯‘环球影城’商标专用权行为”。
2020年6月15日，国家知识产权局发布《商标侵权判断标准》，自2022年1月1日起施行，其第五条规定，“商标用于服务场所以及服务交易文书上的具体表现形式包括但不限于：（一）商标直接使用于服务场所，包括介绍手册、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、名片、奖券、办公文具、信笺以及其他提供服务所使用的相关物品上；（二）商标使用于和服务有联系的文件资料上，如发票、票据、收据、汇款单据、服务协议、维修维护证明等”。
《商标侵权判断标准》第三条规定，“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用”；第七条规定，“判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素”；第九条规定，“同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务”。
（二）计算侵犯服务商标违法经营额应考虑的因素
对侵犯注册商标专用权行为的违法经营额如何计算的问题，《商标法》未作规定。《商标法实施条例》第七十八条则规定，计算侵犯注册商标专用权行为的违法经营额，可以考虑下列因素：
（1）侵权商品的销售价格；
（2）未销售侵权商品的标价；
（3）已查清侵权商品实际销售的平均价格；
（4）被侵权商品的市场中间价格；
（5）侵权人因侵权所产生的营业收入；
（6）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。
市场监管部门宜参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第七条，以及国家工商局商标局1999年3月《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条之规定，计算商标侵权行为违法经营额。
商标侵权行为违法经营额，是指行为人在实施侵犯注册商标专用权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
（1）已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
（2）制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
（3）侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
（4）对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）仿冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将仿冒他人注册商标，其价值计入违法经营数额。
（5）使用侵权商标提供经营性服务期间所产生的营业收入（含应收而未收的营业收入），应当计入违法经营数额；侵权服务未约定也未标明收费标准的，按当地市场同等服务市场公允价值计算。
四、案例启示
2020年12月26日，全国人大常委会表决通过并公布了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，对《刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪、第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等有关规定作了修改，自2021年3月1日起施行。此次《刑法》修改，增加侵犯服务商标犯罪规定，即将《刑法》第213条中的“在同一种商品上”，修改为“在同一种商品、服务上”。国家在知识产权保护上，越来越重视服务商标保护，假冒服务商标也可能构成犯罪，因此未来对服务商标侵权案件查处的广度和力度也会加大。本案为服务商标侵权案件查办方向、证据调取、违法经营额认定、裁量等方面提供了参考依据。
知识产权保护是“环球影城”项目服务保障的一项重要工作，此案是保护“环球影城”注册商标专用权第一案。执法人员在接到投诉材料后第一时间进行了梳理，并对现场进行了暗访及网上证据的固定，针对案件定性向北京市知识产权局进行了请示。在进入现场前，进行了明确的分工，分组调取相关证据，第一时间固定了现场侵权证据并调取了酒店的经营报表，确定了当事人的经营额，为下一步的处理打下了坚实的基础。
本案虽然经营额较大，但综合考虑“环球影城”尚未开业，当事人对“环球影城”的影响有限；当事人本身从事住宿行业，并加盟其他品牌，即使没有使用“环球影城”注册商标也会有自身的收入，“环球影城”对当事人的影响有限。因此对当事人依法从轻处罚。（王杰 牛金猛）
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