当代，对驰名商标进行特殊法律保护是各国商标立法的通例。驰名商标因其具有卓越的信誉，对消费者有一种特殊的吸引力，也往往容易遭受攻击或其它侵害。“淡化”是有别于传统商标侵权的一种损害驰名商标的行为。淡化行为的出现，使驰名商标的反淡化保护变得尤为迫切和必要。
驰名商标淡化的表现形式和特征
驰名商标的淡化常表现为以下几种形式。首先，以一定的方式丑化驰名商标。例如，有家经营食品的公司使用一个微笑的人物头像作为其商标；另一家家庭用具公司则将同一个头像的帽子稍加修改形成一个马桶盖状，在自己的商品装潢上使用，这就属于一种丑化。其次，以一定方式暗化驰名商标。例如，“可口可乐”是世界驰名的饮料商标，如果其它制造商未经商标所有人许可而擅自将其用于口。红、汽车、文具等商品上就是对“可口可乐”的暗化。驰名商标被广泛地应用于多种商品上，就会导致驰名商标所标识的商品与特定生产者的联系淡化，从而使驰名商标的识别性或显著性明显降低，最终失去其对消费者独有的吸引力。再次，以间接曲解方式使消费者将商标误解为有关商品普通名称。例如在教科书中将“柯达”注解为“胶卷”而不是“胶卷的商标”；将“吉普”，注解为“越野汽车”，而不是“越野汽车的商标”。
通过归纳比较我们可以看出，淡化行为有以下特征。从法律性质上看，淡化是一种规避法律的行为。淡化行为在形式上是合法的，因为人部分国家只对同类或类似商品或服务进行保护，所以淡化行为是以合法的形式损害驰名商标所有人的利益。从法律关系上看，淡化的对象是驰名商标。非权利人各种牟取利益的行为是针对驰名商标的，是在利用驰名商标“无形推销员”的功能。从法律手段上看，淡化行为的形式多种多样，并有逐渐丰富的趋势。从法律后果上看，首先，淡化的直接后果使商标与特定商品或服务的联系减弱，使商标本身的识别作用弱化；其次，淡化使普通消费者产生误解，将其对驰名商标的信任非真实地转移到“搭便车者”所宣传的商品或服务上，这分割了消费者的利益，扰乱了公平的市场竞争秩序。
认定淡化行为应注意的问题
对驰名商标的反淡化保护，并不是要排除对商标的合理使用，所以在认定上应注意以下几点。首先，淡化行为是专门针对驰名商标进行的。如果行为人使用了与普通商标相同或类似的标识，但并不是在同一或同类商品上使用，这是法律允许的，不构成淡化行为。因此，淡化行为必须以针对驰名商标为限。其次，使用的商业目的性和行为的营利性是认定的重要标准。实施淡化行为是典型的“搭便车”，目的就是借他人驰名商标的信誉来使自己的产品被消费者认可，来推销自己的产品并获利。因此不论侵权人是否意识到这将会造成对驰名商标的淡化，只要是出于商业的目的性和行为的营利性而未经权利人同意，擅自使用他人驰名商标的行为，都应认定为侵权。非商业化使用驰名商标，如新闻报道和新闻评论
中的使用行为，不构成侵权。最后，认定并不以实际造成损害为要件，只要有可能使驰名商标权利人的利益受损或有其他不良影响发生的，就可认定为侵权。因为淡化行为的表现多种多样，往往不易为人察觉。淡化行为造成的后果也是缓慢地逐渐累积而成的，被侵权企业所受的损害并不能即刻显现出来。所以只要有可能使驰名商标权利人的利益受损或有其它不良影响发生的，就可认定为侵权，而不论其主观动机。
我国关于驰名商标反淡化保护的现状
我国新商标法通过之前，对驰名商标的反淡化保护主要是通过《驰名商标认定和管理暂行规定》中的第八、九、十这三个条款的规定进行保护，其中有一些不足之处。为配合我国加入世贸组织的进程，新商标法对驰名商标的反淡化保护，作了详细、具体的规定。
新商标法第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”该条第2款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。
该条规定将驰名商标分为已注册和未注册两种，并针对这两种情况规定了不同的标准。对“未在中国注册的驰名商标”，以“就相同或者类似商品申请注册的商标”且“容易导致混淆的”作为判断标准；对“已经在中国注册的驰名商标”，可以“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标”且“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”作为判断标准，其保护范围比前一款规定更广——可延伸至不相同或不相类似商品上，起到了鼓励驰名商标拥有者及时注册的作用。特别是外国驰名商标在进入中国时，为防止被淡化，应尽早在中国申请注册。
新商标法第4条第3，款：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”因此，我国商标法关于驰名商标的反淡化保护范围的规定与国际协议是一致的，同样适用于服务商标。
驰名商标的反淡化措施
目前，我国企业及社会各界的商标保护意识还很淡薄，驰名商标保护的法律还很不完备，由于商标问题造成国家和企业巨大经济、信誉损失的情况时有发生。所有这些都需要我国健全商标法律制度，提高企业和社会各界的商标保护意识。就目前实际情况来看可从以下措施人手进行反淡化保护。
注册防御商标以预防商标淡化。防御商标是指同一商标所有人将与其注册商标相同的商标在非类似的商品上分别申请注册并经核准的商标。防御商标虽非为驰名商标所特设，但是，其对于预防驰名商标的淡化却有着重大的意义。防御商标权人可以将与其驰名商标相同的商标申请注册、使用于该驰名商标核定使用的商品上及不相同也不类似的商品上，从而在该非类似商品上享有禁止权。这就有效地防止了他人对驰名商标的淡化。
驰名商标所有权人尽可能将商标与厂商名称统——。商标和厂商名称均是企业的无形资产，都是企业形象的象征。在实践中，许多厂商把其企业的名称和商标统一，这样便于消费者将某——商标的商品与生产该商品的厂商直接联系起来，有利于提高商标及企业的知名度，也可以在一定程度上防范别有用心的人钻法律空子，将他人驰名商标用作自己的厂商名称来误导消费者，导致驰名商标被淡化。目前，国内外一些驰名的商标，如“可口可乐”、“松下”、“海尔”等商标都是与其厂商名称一致的。这对保护驰名
商标能起到一定的作用。
驰名商标的所有权人对驰名商标的许可使用要慎重。商标权的许可使用是商标权人行使商标权的一种重要方式，但如果驰名商标的所有权人许可相当多的企业在同一地区使用、销售产品，那么，这种量变就可能引起质变。淡化了其识别作用，使消费者在购买时就不重视从其商标上来识别产品的质量、信誉，而是从产地、厂家这些因素来判断产品质量和经营者信誉，这样该驰名商标也就可能变为通用的名称了。淡化了驰名商标的信誉度。
同时，应加强商标淡化法律问题的研究，建立和发展我国的商标淡化理论，以满足我国驰名商标保护的需要。
最后，应综合考虑各种因素，全面防止驰名商标的淡化。在我国，名牌产品的特有名称及原产地名称、地理标志被假冒、被淡化的现象十分严重。比如，大理石、绍兴酒等原产地名称因被假冒而导致进入公有领域，从而权利人无从主张其应有权利。“五粮液”、“二锅头”，这些特定的名称被当作通用名称使用，也造成了相关企业经济利益的严重损失和知名度的降低，类似的案例举不胜举。驰名商标、原产地名称、特有名称等作为必不可少的构成要素有机地统一于知名商品，针对上述情况，我们在保护好驰名商标、包装等独立要素的同时，也应该从知名商品这一有机整体出发，综合各种因素，全面考虑，寻求更有效、更完善的保护方式。
中国知识产权报
李峰宋蕾
2005-4-15
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