商标权产生、使用、维持和保护的各个环节，都需要考虑商标是否相同或近似、商品或服务是否相同或类似。因此，近似商标与类似商品或服务，是判定是否与在先商标构成权利冲突、商标侵权行为是否成立的重要因素。本文从类似商品或服务判定角度出发，梳理和分析类似商品或服务判定需要遵循的判定规则及适用方法，以期引起业内关注。
合理运用《类似商品和服务区分表》
为了有效地区分商标指定使用的商品和服务种类，大部分国家选择将商品和服务进行汇总，按特定分类方法形成商品服务分类表。其中，应用最广泛的分类标准是1957年在法国尼斯缔结协定建立的《商标注册用商品和服务国际分类》，即尼斯分类。我国于1988年开始采用尼斯分类的商品部分，并于1993年商标法第一次修正时引入服务商标，开始使用尼斯分类的服务部分，随后我国于1994年加入该协定。之后，我国商标行政管理部门以尼斯分类为基础，沿用其体系、内容和规则并结合我国实际，将各类别的商品和服务项目划分了类似群，编制形成《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）。
《区分表》是商标注册和审查的重要工具，也运用于商标侵权判定等商标保护环节。近年来，国家知识产权局发布的《商标审查审理指南》肯定了《区分表》在认定同一种或类似商品或服务时的重要参考作用，同时也指出，对于《区分表》未涵盖的商品和服务，应当基于相关公众的一般认知力，综合考虑商品或服务之间的种属范畴关系，比如商品或服务的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道，服务的目的、内容、方式、对象、场所等。最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也认可《区分表》的参考作用。该司法解释第十一条规定，类似商品是在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务；商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。国家知识产权局2020年印发的《商标侵权判断标准》中，再次明确了《区分表》在类似商品或服务判定中的参照性作用。
《区分表》是商标行政管理部门总结商标管理和实践经验形成的，具有一定科学性和合理性，合理运用《区分表》判定商品或服务的类似关系，有助于给公众提供稳定预期。但是，这并不意味着商标审查授权、商标行政执法、商标司法裁判中类似商品或服务的判定是形式化的、一成不变的。上述规定一致将相关公众的认知作为判定类似商品或服务的落脚点，当相关公众对商品或服务种属关系的认知与《区分表》不同时，应作出突破依据《区分表》判定的结果，甚至需要调整《区分表》中相关商品或服务的类似关系。
准确划分相关公众的范围
商标法的个案评判以商标法上的拟制主体“相关公众”为评价主体，商品和服务类似性的判定也不例外，但“相关公众”的范围需要由具体情景所涉商品和服务类别决定。《商标审查审理指南》《商标侵权判断标准》和相关司法解释等文件，均要求从相关公众的认知出发判定商品类似性。
商品或服务的类别是界定相关公众范围的核心因素。以商品为例，商品的价格、销售地域、专业性程度的区别，自然决定了商品的受众群体和认知水平。因此，正确界定相关公众的范围，是判定类似商品的前提。例如，在某案件中，针对被控侵权商品DHA藻油凝胶糖果和藻油是否构成类似商品的问题，控辩双方从原料成分、提取工艺、国家标准规定等方面展开了详细的说明。对于该案，一审法院综合参考教科书定义、实验室鉴定结论等事实情况，认定两者不构成类似商品；二审法院则作出不同的结论，强调类似商品判断主要根据相关公众对商品或者服务的一般认知，而非所属科学领域的学术观点。基于普通消费者的知识储备和消费目的来看，相关公众对藻类的普通认知仅限于是一种水生植物，不能区分其提取物之间的差异，两者应构成类似商品。可见，划分不同的相关公众范围，会得出不同的商品是否类似的判定结果。
综合考量相关公众混淆的因素
值得一提的是，以相关公众对商品的一般认知综合判断商品之间的类似关系，还需要合理确定判定参考因素。随着商品经济的发展，商品种类增加且形态复杂多样，判断类似商品需要充分考量商品的物理属性和社会属性。商品的物理属性，指商品本身的客观构成情况，例如商品的原材料、主要工艺、商品与零部件的关系。商品的原料，不仅关注原料构成，还关注同种原料的制作工艺、配比比例标准是否类似，原材料和成品、零部件和成品也可能构成类似商品。商品的社会属性，则关注该商品在社会经济中的作用和所处位置，既包括商品本身的社会特征，也包括与商品相关的主体特征，因此涉及内容较为宽泛，主要包括商品的功能、消费者的使用目的、市场和行业分工、商品消费对象等。
除此之外，类似商品或服务判定结果还可能受到非商品或服务因素的影响，尤其在商标侵权判定中，会结合商标知名度、显著性、行为人主观意图等综合判断。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条指出，类似商品是相关公众认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。那么，如何理解司法解释中相关公众认为商品存在特定联系、容易造成混淆呢？一种理解是相关公众认为商品物理属性存在关联，不是法律上的关联，更不是混淆产源，而是对商品使用价值的混淆；另一种理解是指商品来源混淆，即相关公众认为使用相同或近似商标的商品由同一主体提供或者与该主体存在投资、许可、加盟或者合作等关系。
因此，如果按照来源混淆标准判断类似商品或服务，需要考虑商标和商品或服务结合效果，综合商标知名度、显著性、行为人主观意图等多种因素进行判断。尽管多因素考量有助于合理分析相关公众对商品或服务类别及商品和服务种属关系，作出与市场情况相符的类似商品或服务判定结果，但是应区分类似商品或服务判定因素与商标混淆可能性判断因素之间的关系，与混淆可能性多因素量化分析法相协调。（国家知识产权局知识产权发展研究中心知识产权师、中央财经大学博士生 张呈玥）
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