一、问题的提出
实践中，两类重复注册商标行为难谓正当：一是商标注册人为规避商标因连续三年不使用被撤销的法律后果，每隔三年重复申请注册相同商标；二是商标注册人为逃避商标被异议或宣告无的法律后果，在异议或宣告无效程序中、程序结束后重复申请注册相同商标。前者又称“接力式申请”，其可责难性在于, 对三年不使用即应失权的商标使用对己义务的不履行，与我国《商标法》以商标实际使用为导向的立法意图相悖。后者的可责难性，则出自对注册阶段前后本身存有法定瑕疵[1]的商标提供反而取得注册或维持效力的可能性，使得异议或宣告无效的制度目的落空。一般情况下，同一申请人在相同商品或服务上只注册一件相同商标，两件相同商标并不扩大商标权的排他范围。但我国现行《商标法》亦不禁止同一申请人重复申请注册相同商标，继而导致经前述两类不正当行为塑成的商标权披上合法的权利外衣。鉴于此，2023年1月13日，国家知识产权局发布《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《草案》）。其中，第二十一条是禁止重复注册的崭新条款，被期待解决前述行为逃避法律责任、增加维权难度、无谓消耗行政审查资源及扰乱商标注册管理秩序的弊病。 [2]
《商标法》介入规制不正当重复注册行为确有必要，但《草案》第二十一条的制度设计是否可行殊值思考。一方面，立法模式有列举主义和概括主义之分，[3]列举主义内部亦有开放式与封闭式之别。[4]行为规制手段的有效性很大程度取决于所选取的立法模式是否与之匹配。[5]另一方面，条文用词是法条生效后教义学解读的基础。立法术语的选取应与既有法学概念和理论体系兼容，否则将在解释成本与认知成本上影响立法效果。[6]因此，下文旨在从立法技术角度检讨《草案》第二十一条，在此基础上，提出禁止重复注册商标的立法文本建议。
二、《草案》第二十一条的立法模式检讨
《草案》第二十一条采取“一般 + 例外”的立法模式。其中，“一般”采正向概括主义，“例外”采列举主义。所谓正向概括，指该条第1句规定“申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上在先申请、已经注册或者在申请日前一年内被公告注销、撤销、宣告无效的在先商标相同”。这实际是将《草案》第十四条第二款对重复注册行为的描述挪至此处并一概予以禁止。随后，该条搭建了复杂的除外框架，在第2句将“例外”分为并行的“有下列情形”和“申请人同意注销原注册商标的”两种理由，并将“有下列情形”类型化为五项情形和一项兜底条款，即有明文规定理由或其他正当理由的重复申请注册行为不受本条拘束。此为开放式列举。
然而，“一般 + 例外”的立法模式与禁止重复注册条款的立法目的并不匹配。
“一般 + 例外”的立法模式适于调整对象构成一般条款的主要范围，但由于概括式定义与调整对象不能完全重合，部分行为落入定义范围却不应成为调整对象，因而需设置例外的情况。[7]这正是一般条款之所以被称为“一般”的应有之义。例如，有观点建议，知识产权法停止侵害救济方式的适用条款采取“一般 + 例外”的立法模式，即通常情况下权利人可行使停止侵害权，请求司法机关强制执行，但若遇有法定例外情形，法院可不支持其停止侵害权。[8]其中，较之一般情形，不得停止侵害的例外情形属特殊少数情况。与《草案》第二十一条更近似的立法考量如《黄河保护法》第二十六条，其第二款规定，“禁止在黄河干流岸线和重要支流岸线的管控范围内新建、改建、扩建尾矿库；但是以提升安全水平、生态环境保护水平为目的的改建除外”。显而易见，正像《草案》第二十一条为列举之外有正当理由的重复注册行为预留出口，此处立法者也未意图禁止所有尾矿库建设行为，保护生态环境作为正当理由可豁免本条规制。不同之处在于，基于环境保护现实，后者有理由原则上排除一切尾矿库建设行为的合法性。但前者若同样事先假定重复注册行为无一正当，则有待商榷。
根据国家知识产权局关于《草案》的说明，第二十一条的规制对象只是对在原商品或服务上恶意重复申请注册原商标以及在商标失效后立即重新申请注册的不正当行为，典型目标即前述逃避商标被异议、被宣告无效或因连续三年不使用被撤销的重复注册行为。该说明特意强调，企业商标品牌升级优化及出于其他正当目的商标注册申请不纳入规制范围。[9]
从法理上讲，重复注册行为不天然具有可责难性，不正当重复注册的范围远不构成重复注册概念的主体部分。其一，除因商业发展和市场需求而重复申请注册以对商标更新换代，企业为清除在先商标障碍而在“撤三”程序同时多次重复递交相同商标注册申请，也符合正常的商业逻辑，不应被禁止。现实中，注册程序耗时往往短于“撤三”程序耗时，在后商标因引证商标尚未被撤销而无法注册。此时，企业若不能做到无缝衔接申请，将面临在“撤三”程序结束后与注册程序开始前的时间间隙被他人或被撤销商标的原商标权人抢先申请注册的风险。原本，企业能否注册成功取决于“撤三”结果。这属于《商标法》第三十五条中“在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据”，因而可以中止程序，待“撤三”结果确定再恢复注册程序的情形。但出于保证授权效率、维护注册秩序稳定等原因，实际启动程序中止的案件少之又少，[10]重复申请注册成为企业的惯常选择。其二，商标注册人有重复申请注册联合商标与防御商标的正当需求。根据《商标审查审理指南》（下称《指南》），申请人基于防御目的申请与其注册商标相同或近似的商标，不适用《商标法》第四条对不以使用为目的恶意注册的规制。与之相适应，如果商标权人实际使用商标，则与其关联的联合商标与防御商标不应因连续三年不使用被撤销。但我国目前并未建立系统的联合商标与防御商标制度，这两类商标在实践中时常面临被撤销的风险，[11]商标权人只能通过每三年申请注册的方式维持联合商标与防御商标。其三，商标注册人有重复申请注册其先前被撤销、被宣告无效或期满不再续展商标的正当需求。实务界有观点认为，部分权利人因自身懈怠未及时提交续展、参与“撤三”答辩、参与无效宣告答辩等程序，又在商标失效后立即重复申请相同商标，这种行为致使行政程序空转，浪费审查资源。《草案》第二十一条则专门填补这一空白，以节省行政资源。[12] 然而一方面，这层目的无法从国家知识产权局关于《草案》的说明中找到身影；另一方面，根据国家知识产权局更新的《指南》，《商标法》第五十条的隔离期制度旨在避免市场上同时存在不同主体提供使用相同或者近似商标的商品或者服务，使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。故同一申请人因不导致混淆而不受一年隔离期限制，非属法律空白，而是立法有意留白。同一申请人如因自身过错导致实际使用且不存在法定瑕疵的注册商标被撤销、未续展或被宣告无效，可通过重复申请注册相同商标“亡羊补牢”，法律无禁止之必要。
综上，不正当重复注册行为分明是特殊少数情况，不辨性质地打击整体意义上的重复注册行为并非妥善的立法思路。“一般 + 例外”的立法模式下，上述无可责难的行为要么属于同一申请人申请注册与同种商品上在先申请的商标相同，要么属于与同种商品上已经注册的在先商标相同，无一例外被《草案》第二十一条第1句涵摄。为避免调整对象过分广泛以至于规制手段误伤正当重复注册行为，该条不得不设置复杂的“例外”规定，耗费大量笔墨逐一描述正当重复注册行为，并不放心地纳入可根据个案灵活判断的兜底条款以免挂一漏万。这种不适宜的立法模式本末倒置，徒增立法难度，将不可避免地增加禁止重复注册条款实施的不确定性和误伤正当重复注册行为的风险。
三、《草案》第二十一条的立法表达检讨
教义学视角下，《草案》第二十一条瑕疵诸多，局部有自相矛盾之嫌，与既有法学概念和理论体系也无法融贯。
其一，《草案》第二十一条和其他条款联结处的体系衔接面临困惑。首先是“申请人同意注销原注册商标”的例外规定与“撤三”制度的衔接问题。据此例外规定，只要商标注册人同意注销已连续三年不使用的在先商标，即可实施重复注册行为。这反而使规避“撤三”制度后果的行为正当化，再次打开《草案》第二十一条第1句本已填上的法律漏洞。其次是“因不可归责于申请人的原因，导致在先商标未能续展”的例外规定与商标续展制度的衔接问题。该例外的反面解释是，如发生可归责于申请人的原因，申请人于一年内不得重新注册未能续展的商标。但前已述及，即便隔离期制度也未限制同一申请人的重复注册行为，该例外缘何对有过错的申请人施以一年时间不得续展的惩罚不得而知。再次是“不可归责于申请人”的例外规定与行政法的衔接问题。不论是否作为构成要件，“不可归责于申请人”的事实因素均可从《草案》第二十一条第（二）项至第（五）项提取出。较为特殊的情形是，“不可归责于申请人”的事由其实是归责于行政机关的事由，则商标注销、撤销、宣告无效的决定本质系可撤销行政行为。因不存在信赖保护问题，行政机关可依职权或经利害关系人申请撤销该错误侵害行为。例外规定的立法样态本身具有强调之意，故《草案》第二十一条虽无意图，却可能产生将本该通过撤销行政行为实现对行政相对人的权利恢复导向行政相对人自行重复注册以拾回权利的结果。不同的做法直接关系到商标权效力起算的时间节点，进而产生影响商标权人利益的连锁反应，不可不察。
其二，《草案》第二十一条的内部体系并不顺畅。首先，何为第1句中的商标“相同”？本着同一术语指向一致的体系追求，依《指南》对商标“相同”的定义解释是明白无误的选择，但结合第（一）项例外中的“细微改进”表述来看则产生争议。实务界有观点认为，《草案》第二十一条将“细微改进”列为禁止重复注册的除外情形，故其所指“细微改进”与“相同”为并列关系，即“细微改进”不属于相同商标。[13]也有观点认为，《指南》对相同商标的判断采消费者混淆标准，更多是一种法律判断。而“细微改进”的用语表明《草案》第二十一条主要进行物理属性的判断，导致判断标准的混乱。[14]从逻辑上讲，如果“细微改进”不属于“相同”，因其本来就不为“相同”的语义所涵盖，法条根本无需专门为其设置例外。故“细微改进”一定属于“相同”，这与《指南》的解释保持一致。然而，《商标法》第四十九条第一款要求，商标注册人使用注册商标过程中不得自行改变注册商标。如果一方面不允许自行改变商标，另一方面却禁止重复注册包含“细微改进”在内的“相同”商标，市场主体岂不无所适从？为化解矛盾，只能将“相同”理解为不包括“细微改进”。但这又无法达到禁止重复注册条款的规范目的，因为在后申请只要对商标“细微改进”，排他效力也能辐射到与之近似的商标，却溢出“相同”范围而不受规制。如此，对“相同”和“细微改进”在同一法条内的概念厘定陷入二难推理。其次，第（二）项、第（三）项、第（四）项例外的构成要件缘何存在差异？以立法目的检视，例外情形应无害商标真实使用意图，第（二）项例外却并未像第（三）项、第（四）项例外规定“该在先商标已实际使用”的构成要件。如果这一差异尚可勉强从续展制度本就不考察商标实际使用情况的角度得到解释，第（三）项例外未像第（二）项、第（四）项例外规定“不可归责于申请人”的构成要件则难以理解。第（三）项例外与《草案》第六十一条的说明商标使用情况条款链接，后者与“撤三”制度相仿，系对商标使用的敦促和监督。续展与“撤三”场合下，哪怕在先商标已实际使用，仍需申请人无过错方能重复注册。说明提交场合下，不问任何可归责性，意味着《草案》起草者对商标使用说明义务人的优待，但对该义务人的过错持宽容态度的法理支撑付之阙如。
除上述外，《草案》第二十一条的许多用词有待斟酌和明确。例如，针对第（一）项例外，非“生产经营需要”与“不以使用为目的”是否等同？将在先商标限定为“已实际使用”是否必要？对比“改动”一词，“改进”用语是否准确？针对第（二）项例外，其核心构成要件是“不可归责于申请人”，在后续例外规定中也有出现。商标权人决意不续展，自是可归责于申请人的原因，但商标代理机构的错误是否可归责于申请人则不无疑问。再如，例外兜底条款将“重复”与“重新”并列，似是将在先商标未被注销、撤销、宣告无效时的二次申请评价为“重复”，将在先商标失效后的二次申请评价为“重新”。但《草案》第二十一条在其说明中被概括为“禁止重复注册”条款，作此细致区分似无必要。这些都会无形中增加法条生效后的解释成本与认知成本，贬损法的可预测性。[15]
四、禁止重复注册商标的立法文本建议
重复注册行为不具有“天生之恶”。打击整体意义上的重复注册行为，并设置诸多例外，是立法技术上的失败。禁止重复注册条款的规制重心应是架空“撤三”制度、异议和无效宣告制度法律后果的行为，但《草案》第二十一条中豁免规制的例外规定篇幅巨大，所谓目的下的典型情形却未被罗列。立法模式与规制目的的抵牾致使立法难度陡然升级，产生概念与体系处理不当的连锁反应。
禁止重复注册商标的制度设计应摒弃“一般 + 例外”的立法模式，转而寻求直接定义规制对象。一种较为直接的改进方案是，在法条中描述意在逃避商标被异议、被宣告无效或因连续三年不使用被撤销法律后果的重复注册行为并予以禁止。这种做法的调整对象足够明确，可以避免因架设复杂例外框架带来的解释论问题。但不正当重复注册行为未必只包括上述两种典型行为。对于效力位阶较高的《商标法》而言，这种做法过分拘泥，未能给规制可能出现的其他不正当重复注册行为留下制度空间。对此，不以使用为目的恶意注册的立法安排可供参照。我国首先在《商标法》第四条给出一般性的恶意注册定义，然后在《指南》中罗列了十项恶意注册行为（包括一项兜底条款）和两项非恶意注册行为。对其仿写，未来可在《商标法》中将禁止重复注册条款表述为“不得基于不正当目的重复申请商标注册”，并在《指南》中对申请人相同、商标相同等构成要件予以解析，对典型不正当重复注册行为和有正当目的的重复注册行为予以类型化。这样，禁止重复注册条款既能保持总体开放的文义以备不时之需，也可通过提示方式保证司法和执法标准的统一，形成相对稳定的规制体系。（赵陶钧）
注释
[1]如商标属于我国《商标法》第十条列举的禁用标志.
[2]国家知识产权局关于《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》的说明,2023年1月13日.
[3]张婷婷.立法方法论的理论反思与实践性重构[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2023(1).
[4]刘风景.例示规定的法理与创制[J].中国社会科学,2009(4).
[5]裴洪辉.合规律性与合目的性:科学立法原则的法理基础[J].政治与法律,2018(10).
[6] 2023年2月19日李琛在《商标法》修订问题研讨会上的发言.立法效果评估与《商标法》的修订.简版文稿载"上海交大知识产权与竞争法研究院"微信公众号,2023年2月25日发布.
[7]雷槟硕.引用性法条的类型化及其内涵[J].地方立法研究,2023(3).
[8]杨涛.知识产权法中的停止侵害救济制度[J].法律科学,2017(5).
[9]同[2].
[10] 2018年4月3日孙明娟在商标局、原商评委和中华商标协会联合举办的集中宣讲活动上的发言.商标注册便利化改革政策解读(四):商评委案件审理工作新动向.简版文稿载中华商标网(http://www.cta.org.cn),2018年4月12日发布.
[11]王娟.近似商标转让制度模式的选择与重构[J].知识产权,2017(2).
[12]唐婉.简析《商标法修订草案(征求意见稿)》亮点之禁止重复申请注册."知识产权家"微信公众号,2023年2月20日发布.
[13]智信禾知识产权知识产权代理公司.《商标法修订草案(征求意见稿)》关于禁止重复注册制度的分析及建议."智信禾知识产权"微信公众号,2023年3月23日发布.
[14] 2023年3月7日杜燕霞在超凡知识产权服务股份有限公司主办的线上专题讲座上的发言.禁止商标重复注册的中外法律制度对比和案例分享.视频回放载知识产权课堂网(www.xueipr.com),2023年3月7日发布.
[15] [美]安·赛德曼,罗伯特·鲍勃·赛德曼,那林·阿比斯卡.立法学理论与实践,刘国福、曹培等译[M].北京:中国经济出版社,2008.
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