涉及商标犯罪的罪名有两个，一是假冒注册商标罪，二是销售假冒注册商标的商品罪，前者主要针对生产商及其协助者，量刑的基本依据是“非法经营数额”，后者主要针对单纯的销售商，量刑的基本依据是“销售金额”的大小。对于二者的计算方式，根据最高人民法院、最高人民检查院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的规定和定义，在侵权商品卖出的情形下，按实际销售的金额计算；对于侵权商品尚未售出的情形，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。但是，对于侵权商品尚未售出，且没有标价或者无法查清其实际销售价格的情形下，《解释》只对“非法经营数额”的计算作了明确规定，第12条规定“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。….侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”而对“销售金额”如何计算则只字未提。由此引发司法实践的分歧。
在司法实践中存在一种观点认为，由于《解释》第12条仅是针对“非法经营数额”而言，因而在销售假冒注册商标的商品罪中，在没有标价或无法查清实际价格的情形下，由于《解释》没有明确规定如何计算“销售金额”，此时应该以侵权产品而非被侵权产品（正品）的市场中间价计算，理由是《解释》将“销售金额”定义为销售侵权商品后“所得或应得收入”，而侵权商品的价格通常比被侵权商品（正品）明显低，“应得”收入应以侵权产品的市场价推定计算，如以被侵权产品的市场中间价计算，则对侵权人过于苛刻，有违公平。
笔者认为，上述观点不具现实操作性，且有违我国大力加强知识产权保护的公共政策取向，不利于对商标权人的有效保护。所谓的“侵权商品的市场价”在实践中难以确定，因为侵权商品具有销售渠道上的隐蔽性、价格上的随意性，不可能形成一个相对稳定的价格体系，在评估“侵权商品的市场价”时，难以获得相应的测量参数。如果仅以“侵权商品的市场价”计算，对犯罪者起不到应有的震慑作用，既达不到特殊预防的目的（对犯罪者的警戒作用），更达不到一般预防的目的（对一般公民的警示作用），从而不能对知识产权进行有效地保护。笔者认为，销售假冒注册商标的商品罪中，侵权商品没有标价或者无法查清其实际销售价格时，对“销售金额”的计算，可参照适用《解释》第12条的规定，按被侵权商品（正品）的市场中间价计算，具体理由如下：
一、同类情形的演绎推定。在法律对某一事项未明确规定时，可参照同一法律体系内类似情形的推论范式，于本文而言，可援引刑法及其司法解释关于伪劣商品的销售金额的规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对伪劣商品的销售金额计算方式规定：“刑法第140条、第149条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货质金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算……”。该解释之所以规定在产品没有售出且没有标价的情况下，以同类合格产品的市场中间价格计算销售金额，其立法本意即为了加大打击犯罪力度，有效维护消费权益和市场秩序。而法律语义、推论范式在同一法律体系内，需严格遵守统一性、连贯性，以体现和保证法律制度的确定性。因此，在侵犯他人商标权的商品未标价或无法查明价格时，应以关于伪劣商品的司法解释之内含逻辑，对销售金额作同等演绎解释，即以被侵权商品（正品）的市场中间价格计算，做到对知识产权的有力保护。
二、“销售”一词在假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪两种罪中的含义相同，其销售金额的计算方式亦应无异，否则有违“同等情形同等处罚”的原则。假冒注册商标对权利造成的损害，由两个环节构成，一是生产商的生产、销售，二是销售商向消费者直接销售（或间接销售，如代理商）。有人认为生产商的销售是基础环节，主观恶意较深，故应对生产商的处罚较重，在侵权商品价格无法查清时，可按正品的市场价格计算，而销售商在侵害中作用较小，对销售金额的计算不能等同于生产商，以做到轻重有别。笔者不敢苟同于此观点，笔者认为，二者的主观恶性并无轻重之分，生产、流通是两个相融一体、密不可分的环节，缺一不可，二者对权利造成的损害，在质的意义上不分伯仲，只是分工不同而已。
三、侵权商品销售价格的实证考量。销售商在制定侵权商品的价格时，在不同的场合、时机，通常会在两种不同的价格策略中选择：一是，以明显低于正品的价格售出，明示所售商品即为侵权商品，这种价格策略主要针对购买力较弱而又爱幕名牌商品的消费者；二是，售出的侵权商品价格与正品市场价格相同，达到“以假乱真”，这种价格策略主要针对购买力强、以名牌商品彰显个性的高端消费者。在存在上述两种潜在价格策略的情形下，应当以何者为金额计量的推定基础呢？我们认为，应当以第二种价格策略为推定基础。理由如下：第一，经济学意义上的理性人假设，其当然之意是，市场主体总是谋求经济利益的最大化，在前述两种价格策略中，侵权人通常会更倾向于选择后者，以获取更高利润，因而以第二种价格策略为推定基础，符合经济学基本原理。第二，我们知道，任何一种制度安排，都是对权利范围的界定，均追求制度效益的最大化，而知识产权在经济发展、国际竞争中扮演者愈益重要的角色，我国目前的知识产权发展战略纲要等一系列公共政策，显然倾向于加大知识产权保护力度，以鼓励自主知识产权的创新发展，故以第二种价格策略为推定基础，可对知识产权进行有效保护；第三，在非法经营额的计算中，如侵权商品未标注价格或无法查清实际销售价格时，直接按照被侵权产品（正品）的市场中间价格计算，《解释》的该项规定亦正契合了前述经济学上的假设、公共政策的利益导向，遵循该《解释》的思维进路，销售假冒注册商标的商品罪中的销售金额，在侵权商品未标价或无法查清实际销售价格时，亦应按正品的市场中间价格计算。
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