一、案情
案例一：被告为温州市某包装有限公司及实际控制人江某华。江某华全面负责公司事务。自2021年以来，被告人江某华在未获得注册商标所有人许可的情况下，在被告单位温州市某包装有限公司内生产制造假冒“西湖龙井”注册商标的茶叶包装袋（部分假冒的商标标识为“西湖龍井”，所有假冒的商标标识均为竖向排列），并销售给多家上海商铺，数量累计9万余个，非法获利1000余元。2021年6月，上述上海商户先后被上海市市场监督管理局查处。
另查明，注册号为第9129815号“西湖龙井”商标经国家知识产权局核准注册，商标所有人为杭州市西湖龙井茶管理协会，核定使用商品为第30类茶叶，有效期自2011年6月28日至2031年6月27日。
案例二：被告人苏某特、苏某格合伙在瑞安市仙降街道复兴西路开设眼镜店，并在网络上销售眼镜，被告人苏某特主要负责对外联系进货等，被告人苏某格主要负责店铺管理及销售发货。自2020年5月以来，被告人苏某特、苏某格在未取得“SUOFEIA”注册商标所有人许可的情况下，擅自销售假冒该品牌的眼镜26000余副（部分假冒的商标标识为“SUOEFIA”），销售金额为人民币27万余元。2020年11月18日，瑞安市市场监督管理局执法人员在被告人苏某特、苏某格位于瑞安市仙降街道复兴西路的眼镜店内现场查获假冒“SUOFEIA”品牌的眼镜4280副，价值人民币4万余元。2021年3月16日，公安机关在被告人苏某特、苏某格的下家肖圣元处查获假冒“SUOFEIA”品牌的眼镜2副。
另查明，注册号为第25569189号“SUOFEIA”注册商标的所有人为金如兴，核定使用商品为第9类的眼镜等，有效期自2018年8月14日至2028年8月13日。
二、审判
案例一：瑞安市人民法院认为，被告单位温州市某包装有限公司未经注册商标所有人许可，伪造、销售伪造的注册商标标识，情节严重。被告人江某华系单位直接负责的主管人员，其行为已触犯刑律，构成非法制造注册商标标识罪。瑞安市人民法院判决被告单位温州市某包装有限公司犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金1500元；被告人江某华犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金1500元。一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决发生法律效力。
案例二：瑞安市人民法院认为，被告人苏某特、苏某格等人销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪。瑞安市人民法院判决被告人苏某特、苏某格犯销售假冒注册商标的商品罪，判处二被告有期徒刑三年，缓刑五年，并各处罚金15万元，扣押的涉案侵权物品予以没收。一审宣判后，被告人苏某特提起上诉，后又申请撤回上诉，一审判决发生法律效力。
三、评析
刑法的谦抑性决定了商标的刑事保护边界小于民事保护边界。对相同商标的认定，现行司法解释作了一定程度的扩张。相同商标包括与被假冒的注册商标完全相同的标识，也包括与被假冒的注册商标在视觉上或者听觉上基本无差别、足以对公众产生误导的标识。前者在司法实践中争议不大，但后者却争议频出。虽然2011年出台的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《知识产权意见》）和2020年出台的《最高人民法院最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《知识产权解释（三）》）均试图详细地列举部分基本无差别的情形，以便司法机关精准定性，但最终无不以兜底条款收尾，将“与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导”作为相同商标的判断标准。
（一）明确相同商标的比对方法
刑事实务中，对于相同商标的认定，有提出参考民事认定方法的意见，即隔离观察法。所谓隔离观察，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条提出的“既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”，是指将被控侵权标识和注册商标放置于不同的时空进行比对。主要是模拟创制公众在购买产品时的情境，将眼前欲购买的产品商标与记忆中的商标进行比对，进而判断是否构成相似。这种比对方式，参照物更趋向于是公众脑海中的印象，易忽视细节，比对得出相似结论的可能性偏高。也有观点提出对比观察法，即将假冒标识与注册商标放置在相同的时空下，就视觉上的整体部分、显著性部分、细节部分进行一一比对，判断在形态上是否构成完全相同或基本相同。笔者赞同第二种观点。相较于隔离观察法，对比观察法更多依赖于客观判断标准，而非主观记忆和印象，其入罪边界更为严格，可以有效地预防罪名的扩大与滥用。[1]
对比观察法对文字商标的认定方法，不仅需逐一比对文字内容，还应对文字的字体、结构、排列等进行一一比对。就本文两个案例而言，采用对比观察法将假冒标识与注册商标进行比对，案例一区别在于“龍”与“龙”的替换，案例二区别在于“F”与“E”的位置互换，是否属于相同商标关键在于假冒标识是否与注册商标基本无差别、是否足以对公众产生误导这一判断标准。
（二）厘清“基本无差别”与“足以对公众产生误导”的逻辑关系
“基本无差别”和“足以对公众产生误导”要件由司法解释明文规定，但对于二者关系与适用逻辑，在理论与实践中皆有相反的观点或做法。有学者认为，商标基本相同是指相关公众在对两个商标进行对比判断时，无法对二者的差别进行有效辨析，显然已经将误导的效果包括在内，另对误导公众要件进行认定并无必要。[2]在司法实践中，部分司法工作人员将两个要件相互替代论证。如在张某诚假冒注册商标罪一案中[3]，法院进行对比认为两个商标基本无差别时，即刻同时得出会使相关公众误认的结论，从而认定构成相同商标。因此，为确保刑法意义上相同商标认定的顺利进行，明确两个要件之间的关系十分必要。笔者认为，“基本无差别”和“足以对公众产生误导”两要件之间属于同等位阶的并列关系。首先，从司法解释原文来看，两者以顿号相连接，即表明前后属于分隔同类的并列之事，都属于基本相同商标认定中必不可少的构成要件之一，不可相互替代。若将后者作为前者认定的考虑因素，容易导致假冒注册商标罪中“基本相同”的循环论证。其次，民事中构成相同商标仅需两个商标“基本无差别”即可，恰恰是“足以对公众产生误导”要件的增加和独立，体现了刑法对假冒注册商标行为的打击要求与规制标准。同时，两者在具体适用中也应当有严格的先后顺序，即需首先在假冒商标与注册商标之间对比判断是否构成“基本无差别”，再去判断是否构成“足以对公众产生误导”。前者是后者的前提，但前者的构成并不必然导致后者的成立；反之，后者的成立无法对前者产生影响，不能以后者的认定结果来进行前者的推定。在此认识下，“基本无差别”是前置性要件，“足以对公众产生误导”是结果性要件。只有满足了前置性要件的要求，才能进一步探讨结果性要件的问题。[4]
（三）明确“基本无差别”的司法认定标准
笔者认为，判断假冒商标与注册商标是否“基本无差别”，取决于两者在整体视觉效果上的差异（本文仅讨论文字商标），即通过整体观察法作出是否存在差异的判断。整体观察法是将商标的各个组成要素作为一个整体来观察，而不是将组成要素抽出单独对比。实践中，商标给消费者留下的是整体印象，整体观察法更贴近消费者的消费过程。如果假冒商标与注册商标各个组成要素存在细微差别，但整体视觉效果基本没有差别，或者差别小到可以忽略不计，就应视为“基本无差别”。本文讨论的案例一中，假冒商标“西湖龍井”与注册商标“西湖龙井”之间唯一存在的区别就是“龍”与“龙”的简繁体互换。如果仅将商标中的组成要素之一的“龙”字抽出单独对比，那么这两个字是有明显差别的；但是商标给公众留下的是整体印象，用整体观察法去判断的话，两个商标的差别并不大，因为一般中国公众对“龙”字的繁体字非常熟悉，对“龙”与“龍”不会产生混淆。同时，类似于“西湖龙井”“三門青蟹”等知名商标，哪怕其中一个字的简繁体相互替换，公众对耳熟能详的知名商标仍会很自然地以整体文字作为判断标准，结果必然是认为两者“基本无差别”。但如果是注册商标“舒肤佳”香皂与假冒商标“舒膚佳”香皂、“思麦尔”奶茶与“思麥爾”奶茶，[5]由于“肤”与“膚”、“尔”与“爾”相差较大，且这些字的简繁体对普通消费者而言并不熟悉，甚至部分消费者不能识别出该繁体字，则两者是否属于“基本无差别”，在司法实践中就存在较大争议了。案例二中，假冒商标“SUOEFIA”与注册商标“SUOFEIA”之间唯一存在的区别就是互换了相邻两个相似字母的位置，即“F”和“E”的位置。从整体视觉效果上看，两个单词没有发生明显、突出的变化，因为从“形”上进行比较时，“F”和“E”本身就差异不大，且行为人仅仅改变了相邻字母的顺序。同时，考虑到涉案商标系贴附于眼镜这一较小的载体之上，消费者一般不会对该载体上的商标施以过高的注意。更重要的是，“SUOFEIA”这个英文单词并不是中国公众耳熟能详的单词，其往往施以“普通注意、通体观察及比较主要部分”。故对于外文文字商标，仅改变了不显著位置的近似字母顺序，而且文字商标系附着于较小载体上时，一般可以认定属于“基本无差别”。
（四） 明确“足以对公众产生误导”的司法认定标准
首先，必须确定评判主体，即公众的范畴。由于行为人假冒注册商标的行为，最直接受影响的是与假冒商标产生实际联系的“相关消费者”，因此，“公众”应进一步限缩解释为购买商品或者服务的相关消费者才是更为客观、合理的选择。其次，必须确定“认知程度”。由于消费者本身认识能力和认识水平具有差异性，且受到时间与环境的影响，有学者提出，应以普通消费者的合理认知为基准，即“一般注意力”。笔者认为，这符合法规范的要求，也有利于保护消费者的合法利益。最后，仍需结合以下特殊要素予以综合考虑：（1）商品的具体销售对象。例如，使用在妇女用品上的商标，是否构成相同，应以普通妇女购买该商品时的注意力为准。（2）时间。一般说来，消费者的认识能力往往会因时而变，随着知识的增长，其识别能力也会越来越强。即使在一个相对稳定的时期，人在不同的时候的精神状态不同，同一主体，在不同的时候，其注意力是不同的。例如，特定消费人群的年龄结构。（3）注意对象。人会随着注意对象的不同而施加不同的注意力。一般来说，对市场主体重要、价格较高的，会产生更高的注意力；反之，注意力更低。（4）地点。地点对市场主体的注意力的高低也有影响，比如，在声誉较好的地方从事交易活动，由于更放心而持较低的注意力。又如一个英文商标，在英语国家可能不被认为相同，但在非英语国家，则可能被认定为相同。因此，必须充分考虑可能影响商标相同与否判断的各种因素，提出认定“足以对公众产生误导”的恰当标准。[6]本文讨论的案例一中，中国的普通消费者在知名品牌“西湖龙井”“如雷贯耳”以及对“龍”是“龙”字繁体写法“耳熟能详”的前提下，施以“一般注意力”时，对假冒商标“西湖龍井”与注册商标“西湖龙井”产生混淆是必然的。案例二中，作为对英文单词SUOFEIA并不熟悉的中国消费者，对仅改变不显著位置的近似字母顺序，且涉案商标系贴附于眼镜这一较小的载体之上的前提下，施以“一般注意力”时，对假冒商标“SUOFEIA”与注册商标“SUOFEIA”产生混淆亦属必然，同样应当认定“足以对公众产生误导”。（赵依依 胡凯）
作者赵依依系瑞安市人民法院三级法官；胡凯系瑞安市人民检察院检委会专职委员、一级检察官
注释：
[1]王小莉,沙晓晨.假冒注册商标罪中相同商标的认定[J].人民司法,2022(35).
[2]张耕,黄国赛.民刑交叉视角下商标刑事保护边界研究[J].知识产权,2020(12).
[3]中山市第一人民法院(2020)粤2071刑初1486号刑事判决书.
[4]李庆烁.假冒注册商标罪"相同商标"认定规则的完善[J].中华商标,2023(1).
[5]贺晨霞.论假冒注册商标罪中"基本无差别"商标的认定[J].知识产权,2022(2).
[6]涂龙科.论刑法中商标的认定[J].社会科学I辑,2006(10).
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