一、实践争端：显著性对驰名商标权效力范围的影响
标志本身是固有还是获得显著性并不影响驰名商标的认定。这一结论背后的法理基础是，商标法保护的是一种识别性联系而非标记本身。故而，对是否构成驰名商标的评价只关注特定符号在商标语境下的识别性价值的强弱，任何非商标性使用都不会因商标权的保护而陷入表达自由受阻的困境。但目前存在的问题是，虽然标志天然具有的显著性强弱对是否构成驰名商标并不具有决定性意义，但对驰名商标的保护范围是否会有影响，最高人民法院的司法解释给予了肯定答复。人民法院在司法实践中也进一步释明了该参考因素背后的法理逻辑。以2023年中国法院知识产权50件典型案例中的北京快手诉快手搬家公司案［1］为例，两审法院均指出，对于缺乏固有显著性的驰名商标，为防止对语言符号的不当垄断，法院应当更加审慎地界定跨类范围。但在该案的二审阶段，上诉人对该观点提出了抗辩。其指出，即使“快手”标志本身缺乏固有显著性，但其通过后天的使用，已经具备了极高的识别能力。被告使用“快手搬家”属于商标性使用，此时法院应当重点考察获得显著性的强弱，而不能以不具备固有显著性为由缩小跨类保护的范围。
二、理论分析：显著性在商标淡化理论中的地位反思
跨类保护是商标淡化理论的制度具化，因此有必要从淡化维度探讨显著性要素的作用。商标淡化概念出自美国《联邦反淡化法》，其又被称为“稀释”。它是指在不相同或不相类似的商品或者服务上使用驰名商标，虽然不会产生混淆，但会削弱该商标的识别能力。商标法采纳淡化规则的法理依据是，相较于禁止混淆，商标制度具有更广泛的价值定位，即保护商标独特性及其背后的商业推销能力不受侵扰［2］。但是何为“独特性”，何为“推销能力”依然语焉不详。
笔者认为，运用符号学这一交叉学科视角，独特性本质是符号与符释之间特定且唯一的意指关系。依照皮尔士的三元符号学说，商业标志构成了商标符号的“能指”，即表征符；产品或者服务是商标符号的“对象”；产品或者服务的特定来源则作为商标的“所指”，即符释或者解释项，三者共同组成商标的符号结构。商标的基本功能是识别来源，形成这种功能的符号学原理是，经营者通过商标使用行为，建立起作为符号“能指”的商业标志与来源识别型符释内容之间的稳定联系，并将这一联系投射至消费者的认知网络中，该过程被称为符号化过程。符号化的认知活动不过是人类社会活动的产物，基于不同的认知条件，同一符号可能同时具有多重意义，也可能会随时生成与增长、变异与消亡。因此，驰名商标权人通过大量努力建立的稳定的符号联系极有可能被破坏。如下图所示，商标混淆客观上改变了消费者对原有商标符号中符释内容的认知，破坏了商标三元结构中的对象与所指关系。和混淆不同，商标淡化的符号语言则是：通过形成新的客体对象，进而产生符号学上新的解释项，建立起新的商标意指关系。在认知心理学上，这是消费者产生了“扇面效应”。即当符号标志作为认知网络中的节点并激发认知链时，由于形成新的符释项而使得原有的认知链条被破坏，商标在消费者认知中的唯一特指性消失。循着上述商标淡化的基本原理，将消费者群体等作为跨类保护范围考量因素的法理基础在于，当消费者群体各异时，驰名商标并未在其他消费群体中建立起稳定的符号结构，将驰名商标用于其他消费群体时，也不存在所谓破坏原有意指关系，同样也不可能使驰名商标原有的目标消费群体产生新的符释内容，淡化并未发生。
但是，对于驰名商标本身的显著性强弱能否作为一种独立的确定跨类保护范围的法理基础，学界存在争议。除快手案外，杏花村案中法院也持相同态度［3］，法院都将防止语言符号的不当垄断视为援引标志本身的显著性作为跨类保护范围考量因素的法理依据。但这与商标淡化的符号学解释相冲突。具体而言，回归到符号学视角，当标志本身属于描述性标志时，符号具有多重的解释项。这意味着当符号作为认知节点时天然地会产生多重认知链，激发不同的“所指”。因此，法院需要具体判断消费者在特定使用情形中对该描述性标志的认知。单纯的非商标性使用由于不会激发消费者在商标语境下的认知链，故而不构成商标侵权。但在快手案和杏花村案中则有所不同。一方面，法院认为，“杏花村”注册在园林风景类型上时，消费者会将该符号作为园林风景的特点描述；“快手”本身也暗含着对搬家服务质量的描述，消费者会首先将其视为描述性词语。另一方面，两案最大的特点在于，其标志不仅用于描述商品特征，更关键的是它们同属于商标性使用且又欠缺其他更具独特性的文字类标识，而商标性使用又是作为激发识别性符释认知节点的重要参考因素，因此标识的使用方法同时激发了消费者的多重认知链。其不仅会将上述符号作为一种对产品特征的描述，更是将它作为唯一的识别标志。这也是快手案二审中商标权人的抗辩所在。当快手搬家中的“快手”二字的确发挥了识别作用且该标志具有较高获得显著性时，被控侵权人的行为确有导致淡化之风险。
可见，当标志的使用方式是“在先商标＋商品类型”时，即使其具有描述功能，但淡化依然会不可避免地发生。此时，“禁止符号垄断”和“唯一意指关系不受破坏”之间就会产生价值冲突。我们需要解释，面对这种冲突，司法实践选择优先保障前者的法理基础。
三、路径新辟：基于风险承担理论的显著性因素思考
（一）显著性因素与风险承担理论
我国法院在适用法律时并未意识到上文所提及的冲突性，其毫无疑问地将“禁止符号垄断”摆在了优先位置。但事实上，垄断和自由之间的平衡总是难以把握的，两种理论内部也无法自洽地给出更具有说服力的标准，故有必要为这种法理位阶的比较引入外部的判断指标。在这方面，美国学者在描述性标志侵权问题上提出的风险承担理论［4］值得关注。该理论本身并非全新的概念，其远早于商标领域就已在合同法和侵权法中被较为系统地阐述，但在商标侵权豁免问题上的应用较少，国内司法实践也鲜有论及。2004年，美国联邦最高法院的判决将该理论应用于商标侵权。法院认为，针对具有获得显著性的商标，即使他人的使用会不可避免地产生混淆，这也是商标权人在决定挪用公共符号并将其作为商标使用时所必须接受的风险［5］。法院并没有将评价对象扩展至淡化领域，但风险承担理论的本质是，选择使用描述性标志的经营者需要承担保护弱化的风险，而无论是反淡化还是反混淆都是私权垄断的表现，故风险控制理论也可以为驰名商标的保护范围提供分析工具。
（二）显著性因素引入风险承担理论的正当性
风险承担理论的应用符合私法上权责分配的基本精神。私权利益的损害救济必须要在弹性范围内符合最基本的正义理念。具体而言，风险承担理论具化了民法中的公平原则。该原则强调民事主体从事民事活动应当合理地分配权利与义务，追求实质平等与结果正义，而风险分配理论就相应地彰显了“过错相当”的公平理念。例如，在侵权法领域，我国《民法典》规定了自甘风险的侵权免责条款，对于因明知或自愿参与特定的高风险活动而遭受基于该固定风险带来的损害的，行为人可以豁免承担侵权责任。此外，在合同法领域，如果当事人清楚其对合同订立的相关事实所知有限，但依然将这种有限的知识视为足够，则该方当事人不能以合同存在错误而主张撤销。回到商标淡化领域，风险承担理论的运用不仅彰显了“过错相当”的权责分配理念，同样也反映了“风险收益均衡”的公平价值观念。一方面，符号的弱显著性意味着其初始含义来源于公众。当持有人决定将垄断建立于此类符号上时，法律推断该标志被用于传递初始含义并可能导致适度淡化的风险已被权利人有意识地承担。另一方面，承载商誉的符号化过程需要诉诸诚信经营活动。识别来源是商标的基本功能，但消费者并无动机获知商品或服务的具体的出处。相反，其特定质量往往作为提供者的匿名身份代言。因此，具备固有显著性的标志“要在与产品毫无关联的商标品牌下建立市场，就需要投入更多的资本、精力和时间”［6］。相反，选取描述性标志在前期则可以更快、更低成本地向公众传达其商品或服务特点。因此，使用者在享有这种借助初始含义快速打开市场的利益的同时，也要承担这类标志被偶然重复使用的可能性和由此带来的权益损害风险。
风险承担理论的应用也符合知识产权法基础理论中的比例原则。风险承担理论意味着差异化的保护，这符合以比例原则为中层原则的知识产权法基础理论。劳动理论认为，人们当然地对其劳动增值部分享有无可争辩的权利。同时，莫杰思也指出，一项知识产权的范围，应当与其所保护的成果或者重要性成比例，以避免任何导致法定权利过度或不合理杠杆效应的情形［7］。比例原则不仅因为被视为联结上层宏观理论和底层规则设计的中层原则而必须被坚守，运用比例原则梯度化地设置保护强度也符合洛克劳动理论的内在追求：“洛克的劳动理论还有一个补充性的愿望，就是保护创造和投资。”［8］正如前文所提到的，当商标权人将描述类标志作为识别性符号时，他实际上是利用初始含义进行了变相的“搭便车”，从而借用公众对符号的初始认知，更便捷地传递商品或服务的特有信息并快速扩展市场。这意味着，对于描述性和臆造性驰名商标，公众对其商誉形成的贡献是有差异的。以比例原则为基础，莫杰思的财产结构模型进一步揭示，任何知识产品的形成必然掺入了社会性贡献和个人贡献。前者构成财产结构中的边缘部分，即权利限制；后者构成财产结构中的核心部分，即权利内容。描述性标志在商誉形成过程中的公众参与明显增加，财产结构呈现出边缘向核心部分侵入的特点，权利范围应当缩小。因此，即使同为驰名商标，风险承担理论允许初始显著性较弱的驰名商标对部分淡化持以容忍态度，这符合知识产权保护的比例原则。
风险承担理论的应用还可以产生符合商标法功能定位的激励。有观点认为，司法机关在裁判的过程中，应当将法教义学同社会科学结合，使判决具备事前观点并符合行为理论的要求。即“法院解释法条应着重于诱使未来之行为人，可以选择更好之行为；而非着眼于解决眼前孤立的个案。”［9］商标法的基本功能是，通过保护标志的识别价值，建立稳定且有序的市场秩序。臆造类标志等符号的固有显著性决定了其首要的符释内容就是识别来源，市场中该标识被其他善意经营者重复使用的概率极低，这无疑解决了垄断和自由之间的两难境地，在两者之间划定了清晰的界限，故法律鼓励经营者使用臆造类标志。与此同时，商标法也肩负着社会文化层面的隐性功能。商标使用是标志符号化的过程，对于臆造类等具有固有显著性的标识，稳定且不受侵扰的强保护力度不仅可以鼓励经营者使用臆造标志，更重要的是，通过赋予臆造标志以稳定的商誉，市场主体的经营行为同时也引申了符号的文化价值，间接地实现了语言文化库的增量。综上，通过引入风险控制理论，将商标淡化的范围进行限缩，对可能造成一定私权损害的描述性符号的使用行为加以容忍，可以形成鼓励市场经营主体使用臆造类标志的良性激励，符合商标法的功能定位。
（三）显著性因素对风险承担理论的具体适用
一方面，风险承担与否不要求风险可预知的高度盖然性。我们不必采取侵权法上的自甘风险标准，要求被侵权人必须对该固有风险具有高度盖然性的认知。相反，应当采取合同法上的理念，只要商标权人在选取商标时陷入一种“有意识的无知”，即只要该标志本身具有第一含义且被权利人有意识地在前期作为商标进行“搭便车”，被淡化的风险就应当分配至权利人。至于该标志本身被引用的频率和概率，仅影响风险承担的限度，而并不影响风险承担与否。另一方面，风险承担限度应当考虑标志与服务之间的关联性。风险承担理论向人们揭示，在表达自由和私权垄断之间，特别是针对描述性标志，商标法应当呈现出对前者的倾向性，但即使是前述美国联邦最高法院也并未进一步明确这种混淆或淡化究竟应当在何种限度内被容忍。笔者认为，法院在确定承担限度时，应当充分考察标志与商品或服务之间的关联性。在快手案中，“快手”用于短视频平台具有描述性功能，一方面，它揭示了信息消费的物理依赖路径；另一方面，又暗含着其服务契合于快餐型信息消费时代的特点。在快手搬家案中，快手作为固有含义与搬家服务之间也具有强联系性，它不仅揭示了搬家服务以人力为主导的通用特点，还向公众传递了其服务质量。因此，虽然快手一词的日常使用频率并不高，但用于搬家服务时，他人具有使用该标志以发挥描述功能的合理性。因此，即使存在淡化风险且这种风险也并不可能在被权利人初次使用该标志时就被高度盖然性地预知，其也应当被容忍。
四、结语
针对驰名商标的跨类保护规则，法院秉持谨防“跨类变全类”的裁决红线，提炼出相关的考量因素，其中就包括标志的显著性。对于显著性作为考量因素的法理基础，司法实践将其总结为：当驰名商标不具备固有显著性时，为防止对语言符号的不当垄断，应适当限缩其保护范围。但他人对标志的使用可能同时发挥识别功能和描述功能，此时应如何缓解“禁止符号垄断”和“避免淡化损害”的价值冲突，国内法院对此并未给予正面回应，而是侧面将论证自然地转向了制止符号垄断。可见，当前我们缺乏对显著性作为跨类保护参考因素更为透彻的法理维度上的正当性思考。将风险承担理论引入商标侵权并作为显著性因素的更底层逻辑，符合私法精神、产权理论以及商标法的功能定位。其既解决了价值冲突问题，也可以在新维度上寻求消费者、商标权人和公众之间的合理平衡。因此，这一理论在商标法上的适用值得重视。（冯晓青 陈方家）
注释
［1］贵州省高级人民法院(2023)黔民终261号民事判决书.
［2］Frank·I·Schechter,The Rational Basis of Trademark Protection,60 TRADEMARK REP.334(1970).
［3］北京市高级人民法院(2010)高行终字第1118号行政判决书.
［4］Jess Gupta,Descriptive Trademarks and the Assumption of Risk,45 U.S.F.L. REV.811(2011),pp.811-840.
［5］KP Permanent Make-up,Inc.v. Lasting ImpressionI,Inc.,et al,543 U.S. 111,124(2004).
［6］BigStar Entm‘t,Inc.v. Next Big Star,Inc.,105 F.Supp. 2d185,pp.193-194(S.D.N.Y.2000).
［7］［美］罗伯特·P·莫杰思.知识产权正当性解释,金海军、史兆欢、寇海侠译［M］.北京：商务印书馆,2023：330.
［8］Jess Gupta,Descriptive Trademarks and the Assumption of Risk,45 U.S.F.L. REV.811(2011),p.813.
［9］张永健.法经济分析：方法论20讲［M］.北京：北京大学出版社,2023：61.
作者冯晓青系中国政法大学民商经济法学院教授；陈方家系中国政法大学民商经济法学院知识产权法学专业硕士生注：本文系北京市习近平新时代中国特色社会主义思想研究中心重点项目“习近平法治思想中知识产权保护重要论述研究：理论体系与实践应用”（22LLFXB038-2022）。
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