注册商标权利人对注册商标实际使用过程中容易出现注册商标核定使用的商品与注册商标实际使用的商品不一致。行为人假冒无实际被假冒对象的假冒注册商标行为是否构成犯罪，在司法实践中存在争议。此类行为所涉假冒注册商标行为的审查，涉及“同一商品”的判定。此类特殊假冒行为中“同一商品”的判定，不因注册商标权利人无相应商品受影响。对可组装为假冒注册商标商品的非原料性半成品，即便其中作为基础组成的部件上无相应注册商标，与被假冒的商品亦可能属于“同一商品”。然基于客户升级选择的配件，若配件上无假冒注册商标，且不属于商标权利人注册商标核定使用的“同一商品”，该类配件与被假冒的商品不属于“同一商品”。
一、特殊假冒行为的构罪分析
无实际被假冒对象的假冒注册商标行为是否构成犯罪在司法实践中有不同的认识，无罪论主张假冒注册商标罪中判断假冒的前提必须有真实的参照物存在。如行为人假冒的是商标权利人无实际生产、销售商标核定使用的商品，不属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，行为人应作无罪处理。有罪论主张假冒注册商标罪侵犯的法益不仅包括现实性侵害，也包括侵害的风险。行为人虽未给商标权利人造成直接、显性的财产损失，但并不能机械的以没有参照物否认此类行为的法益侵害性。
笔者认为，此类行为符合假冒注册商标罪构成要件的情况下，应作有罪处理。此类行为是否构成犯罪，应在构成要件层面解释条文内容时，符合构成要件文义射程范围，再围绕刑法条文所保护的法益来判断。一方面，从本罪的客观要件分析，刑法第二百一十三条对“同一商品”比对的参照商品，文义上并未限制解释在权利人实际使用的商品。如以实际使用作为标准，对于商标权利人出于商标防御或商标备用目的注册的商标，会出现不利于商标权的保护。另一方面，从本罪保护的法益分析，本罪一方面保护商标权利人利益，但更多的是基于公共利益的考量，保护因假冒注册商标行为导致消费者对商品来源的混淆，对市场秩序的破坏。商标权利人的损失来源于普通消费者的混淆，整个过程离不开市场的参与。对于无实际被假冒对象的假冒注册商标行为亦应放眼整个市场经济活动，除非经过严密的市场调研或对某领域有深入了解。基于商标承载的商品质量和企业信誉，大部分消费者在购买商品时不会关注权利人是否真正生产、销售该商品。如果行为人生产、销售的商品存在质量瑕疵，必然会降低市场对商标权利人的整体印象，进而影响权利人其他商品的销售，侵犯权利人的商业信誉，对公平竞争的市场环境造成破坏。另外，商标权利人虽暂无核定使用的商品，但不代表将来不生产和销售，行为人的行为提前抢占相应市场份额，具有法益侵害风险，应予以刑法保护。
二、特殊假冒行为中“同一商品”的判定方法
“同一商品”的判断是认定假冒注册商标罪的要素之一。对于生产、销售无实际被假冒对象的假冒注册商标行为中“同一商品”认定，不因注册商标权利人实际使用的商品范围与注册商标核定使用的商品范围不一致受到影响。司法实践中，可通过注册商标权利人核定使用的商品与被假冒的商品之间进行比对。
“同一商品”的判断，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对“同一商品”的认定做出的解释。司法实践中，具体可通过与《商标注册用商品和服务国际分类》（以下简称尼斯分类）中同一种目下列举的商品名称比较。鉴于《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）是我国在尼斯分类的基础上，结合我国的基本国情和商标领域的实践经验制定。故可以通过对《区分表》类似群下商品名称进行比较。如果名称相同，通常属于“同一商品”。名称相同除包括文字表达完全一致外，还包括名称虽不同但实质相同的商品，主要指因地域、文化差异等造成的称呼不同，但实质相同的商品。名称相同，但实质属不同事物的商品，不属于“同一商品”。名称不同，是否属于“同一商品”，应当进行实质判断。指向同一事物的商品，也属于“同一商品”。此类商品通常属《区分表》同一类似群下不同种类商品名称或分属不同类似群。对于不同类别的商品，通常不属“同一商品”。司法实践中，判断的标准从商品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等客观要素分析及一般人的认识综合判断。对于主观判断必须是一般人认为属于同种商品，不能以存在联系造成混淆作为判断标准。名称不同，虽指向同一事物的商品，如果未列入注册商标权利人核定使用的商品范围，不属于“同一商品”。
三、“半成品”属于“同一商品”的判定
司法实践中，公安机关扣押的商品，通常包括生产完毕储存的待销售的成品和可以组装为成品的半成品。待销售的成品与被假冒的商品之间是否属于“同一商品”，参照前文论述分析判断即可。
对于半成品是否与被假冒的商品构成“同一商品”，首先需要对半成品的类型进行准确区分。根据半成品是否能够投入再生产，分为原料性半成品和非原料性半成品。原料性半成品指未经过加工或者经过简单加工仍需要投入再生产再加工的产品。非原料性半成品指商品的必要组件、主要生产工序已经完成，可以直接组装为成品或接近成品，仅需要简单的外包装加工就能够成为最终商品。从时间维度上看，商品的形成大致可分为四个阶段，“原料-原料性半成品-非原料性半成品-成品”的过程。从性质上看，非原料性半成品与成品之间其实不存在实质差别，属准商品的性质。
实践中，对于原料性半成品，通常很难举证证明该原料最终会被用于制造假冒注册商标的商品，即便被证明，因涉及后续加工生产再加工的工序，难以证明其数量及金额，故该半成品与被假冒商品之间不属于“同一商品”。而非原料性半成品通常不具备市场流通的条件，需要对相关部件进行简单组装后形成单独的成品，才具有商品的流通属性。如非因客观原因导致，最终该类产品必定会以成品形式流入市场，具有潜在的风险。另外，实务中不排除售后服务中销售单独成品组成部件的可能性，此时具备商品的流通属性。如果忽视对可以组装为成品的半成品金额的认定，将会出现行为人将可组装的各零部件分别销售或单独生产、销售部分零部件的情况，而陷入刑法无法对其规制的窘境。故非原料性半成品如通过简单组装后形成的成品，与被假冒的商品如属于《区分表》类似群下同一种商品名称，通常属“同一商品”；如属于《区分表》同一类似群下不同种类商品名称或分属不同类似群，但商品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等要素相同或基本相同，相关公众一般也认为属同种商品，通常属“同一商品”；如属于不同类别的商品，通常不属“同一商品”。对于可组装为假冒注册商标商品的非原料性半成品，即便其中作为基础组成的部件上无相应的注册商标，亦不影响“同一商品”的认定。单独成品上如存在由客户自行选配的其他配件，由于该配件不属于假冒注册商标部件的基础组成部分，更多的是客户的升级配置和需求，该类配件上如无假冒注册商标，且不属于商标权利人注册商标核定使用的“同一商品”，该类配件与被假冒的商品不属于“同一商品”。（作者 王禕勇 作者单位 上海市闵行区人民法院）
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